摘要：知识产权诉讼中需要认定很多技术事实，专家在一定程度上可以弥补法官专业知识的局限，但是现行的专家证人制度与咨询专家制度是两条平行线，法官面临的技术难题不能有效地解决。为了更准确地查清案件的事实，在实践中可以采用交叉适用专家证人制度和咨询专家制度的模式，一方面专家证人可以就技术问题发表意见，另一方面，将聘请的咨询专家引入诉讼程序中接受当事人和专家证人的质证，使专家证人和咨询专家在庭审中共同发挥作用，有利于法官更快更准确地认定事实。两种制度交叉混合运行需要进一步完善和创新专家辅助制度。

关键词：知识产权诉讼  专家辅助  交叉使用

引言

当案件事实涉及技术问题时，缺乏专业知识的当事人和法官都需要获得专家的辅助。世界范围内，获取专家辅助的制度主要有专家证人制度、咨询专家制度和专家参审制度。专家证人制度起源于英国，该制度是当事人自己聘请专家证人来了解专门知识，并由专家证人向法官提供资料和信息；咨询专家制度起源于法国，该制度是通过法官聘请中立的专家来解决专门性的问题 ；专家参审制度同样起源于法国，但因契合英国民主开放的社会结构，反而在英美法系国家得到了发展。该制度中专家负责查清和认定案件的技术事实，法官在此基础上进行推理和论断。笔者认为其与我国诉讼法现行的人民陪审员制度相冲突，本文便不再讨论。为了便于法官查清案件的技术问题，2013年生效的《民事诉讼法》中新增了专家证人制度，但是从一年多的司法实践看，在知识产权案件中当事人申请专家证人的情形少之又少，该制度无法满足法官的技术需求。咨询专家制度恰好弥补这一缺点，法官通过聘请专家、咨询中立的专家等方式来获取专业知识，但是诉讼法无"咨询专家"的相关规定，使得适用该制度具有很大的随意性。鉴此，笔者拟在探讨专家证人制度与咨询专家制度交叉适用的基础上提出完善知识产权诉讼专家辅助制度的设想。

一、现行专家辅助制度在知识产权诉讼中的困境

随着知识产权案件数量持续增长，新类型纠纷增多，案件涉及的专业科技问题日趋复杂。在审理过程中，法官不仅要审查科学证据，还需要在当事人的科技证据之间进行必要特征的对比并且在裁判文书中说明采纳和排除的理由。这些给没有专业技术背景的法官审理案件带来了很大的困难。如何解决法官在事实认定过程中碰到的技术问题，2013年新修订的《民事诉讼法》选择了一条路径，即在吸收《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条的基础上，增设专家证人制度。《民事诉讼法》第七十九条规定："当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。"这个规定主要是针对知识产权等专业性强的案件，为了查明案件的事实，以专家证人补强当事人的举证能力而作出的规定。

（一）专家证人制度适用的困惑

在司法实践中，尤其是专利案件的审理，现行的专家证人制度并不能解决法官应对科学证据和专门性问题中面临的难题，主要有以下原因：

1、在涉及较复杂技术难题时，当事人往往会聘请专业的知识产权代理机构作为诉讼代理人，这类代理人本身对涉案的技术问题有较深的认识，在科学证据的把握上有一定程度的自信，对于专家证人出庭就案件的专门问题提出意见有比较强烈的排斥心理，这样造成的结果是申请专家证人案件的极少，致使专家证人制度形同虚设。这种做法对于当事人的影响较小，但是法官如若缺乏审查复杂科学证据的能力，在认识涉案技术证据方面就会存在较大的困难。

2、从操作层面上看，有意愿并且需要专家证人出庭的当事人能否获得帮助也具有不确定性，因为当事人申请专家证人需要经过法官的准许，而法官往往仅以本人是否有能力认定案件的专业问题作为是否准许的标准。并且法官对当事人的专家证人意见还存在着某种天然的不信任，即使无咨询专家的辅助，也普遍倾向于采取司法技术鉴定，以减少事实查明和裁判的风险。专家证人制度中并没有规定当事人救济的途径，一旦法官不予批准，当事人就无法获得专家证人的帮助。

3、现行的专家证人制度并不完善，专家证人在诉讼中既非证人也非鉴定人，其发表的意见不是法定的证据，不能作为裁判的依据，只能作为当事人双方的辩论意见作为参考。在庭审中，如果专家证人与代理人意见不一致甚至相冲突时，专家证人出庭的实际效果将大打折扣，不管是对当事人诉讼还是法官判案而言都缺乏实质上的帮助。

（二）咨询专家制度的不足

部分地区的法院在司法实践中实行了咨询专家制度，例如上海地区的法院就建立了"知识产权审判技术咨询专家库"，聘请的咨询专家对案件中的科学证据提供专业性、辅助性的意见，帮助法官理解涉案技术问题。这种制度提高了法官对专门性问题的认知能力，有助于提高诉讼效率, 是在审判实践中很实用的方法，解决了法官认定科学证据难的问题。但该制度的设计一直存有争议，在现行的诉讼模式下，咨询专家的意见往往被作为认定或查明事实的直接依据，因为法官通常缺乏质疑咨询专家权威的主动性和对咨询专家的意见进行再审查的能力，即使当事人聘请了专家证人，其地位和发挥的作用也远低于咨询专家，导致专家证人出庭的实际效果远低于制度设计的初衷。而且咨询专家意见不提供给案件当事人进行质证和辩论，这样造成的结果就是法官裁判时认定的技术问题往往建立在咨询专家的意见上，专家实际左右案件的审理方向，这显然有悖于诉讼程序正当性的要求。

二、完善专家辅助制度的路径选择

上述两种制度在认定专业性技术问题上均存在不足。笔者认为，要解决上述问题，最有效的方案是深入研究两种制度及之间的包容性，使二者呈现可交叉适用的状态。

（一）对两种制度的认识和评析

专家证人制度即专家辅助人制度，源于英国的当事人主义的审判模式，即当事人自己聘请专家证人来了解专门知识，并由专家证人向法官提供资料和信息。这种模式的特点是"鼓励一种对抗式的文化，常常使诉讼程序蜕化为当事人的战场"。专家证人主要是一方当事人为证明其事实主张而采用的一种证明手段，英国模式下专家证言的证明力则由作为事实裁判者的陪审团来裁断，与法官职权并无直接关系。

咨询专家制度源于法国等大陆法系国家的职权主义审判模式，即法官通过聘请中立的专家来解决专门性的问题。该制度在我国本土化移植很成功，设置该制度的目的是避免专家证人受制于一方利益而作不正确的技术意见干扰法官的裁判。在适用中也克服了专家作为人民陪审员但数量受限的缺点，有利于增强法官弥补专业知识不足的缺陷，增加知识储备，积累审判经验，提高综合素质和司法能力。

我国的审判模式虽更多地采用大陆法系的职权主义，但是在审判方式改革实践中，吸收了当事人主义审判模式中的积极元素，在民事审判领域强化了当事人之间的对抗性, 强调当事人应对自己的主张提出证据予以证明。没有证据或证据不足的，负有证明责任的一方要承担不利后果。既然当事人有证明的责任和愿望，那么就赋予其聘请专家证人的权利以承担起举证的责任。这样就诞生了我国民事诉讼法中的专家证人制度。

（二）两种制度交叉适用的可行性

首先，两种制度的适用目标一致，出具的意见相互补充。专家证人制度的根本目的是充分保障当事人的诉讼权利。鉴定人作出的鉴定意见专业性强，若当事人或其代理人不具有相应的专业背景，则对其无法甄别并提出意见，专家证人制度的设计填补了当事人诉讼权利的空缺，给法官更加准确和充分地认定案件事实提供了帮助。同样，法院聘请的咨询专家学术造诣较为深厚，在各自领域具有较大影响，引入相应专业的专家提升了知识产权裁判的公正性，提高了审判效率，便宜了当事人的诉讼。

其次，两种制度下出具的意见来源不同，相互制约。两种制度的同时适用使专家证人与咨询专家形成制约关系。专家证人的存在可以促使法官不盲信咨询专家的意见，也促使咨询专家更加认真的履行自己的职责。同时在法官对专家证人的意见有质疑或者无法作出准确判断时，可以向聘请的专家进行咨询，让专家参与进行现场勘查、认定技术特征等活动。

从知识产权诉讼的发展角度和国外的现行制度看，专家证人和咨询专家制度的交叉适用拓宽了法官理解专门性问题的渠道，最大限度地避免法官在事实认定上犯错误，提高了诉讼效率，节约司法资源，保障了诉讼活动公正有效地进行。

三、完善和创新专家辅助制度的具体设想

（一）明确专家证人的适格条件

《民事诉讼法》和《若干规定》对于专家证人有相同的规定即"具有专门知识的人"，但是在司法实践中，由于对"有专门知识的人"没有具体明确的要求，法庭在准许什么样的人可作为专家证人出庭发表意见的问题上难以把握，使得该规定在操作中随意性较大。而专家证人的能力是保证庭审时其与咨询专家质证、辩论有效性的前提，所以有必要明确专家证人的适格条件，笔者认为，对于专家证人的资格不宜设置过高的门槛，否则会给专家证人制度的适用制造更多的阻碍。每一件个案对于所涉技术的要求理解的程度不同，对于专家证人的专业水准和实践经验要求也不尽相同。但由于专家证人身份的特殊性，其应当满足基本条件：（1）、从事过该行业或者相关领域的工作或者具有相关专业职称；（2）、具备该专业领域的相关知识储备或技术经验。法庭应当在当事人申请专家证人出庭时进行必要的审查，审查的内容包括专家证人的工作履历、资格证书、技术职称等情况。从某种程度上说，专家证人的专业性、权威性越高，专家证人意见的可靠性就越强，越有利于减少法官对其的不信任，有利于建立法官对事实的内心确信，从而对法庭最终认定相关事实产生重要影响。

（二）明确咨询专家的法律地位

为了方便查明案件的技术事实，发达地区的许多法院都建立了自己的“咨询专家库”，这些咨询专家受聘于法院，庭后根据当事人提供的书面证据给出专业性意见，这些意见一直都是法官在庭审之外认定案件技术事实的依据，笔者认为，应在立法上作出明确的规定，让咨询专家"从幕后走到台前"，进入到案件的庭审等诉讼程序中。咨询专家的诉讼地位可参考鉴定人的地位，咨询专家的意见可以作为证据中的鉴定意见予以采纳或排除。

（三）明确诉讼程序中咨询专家的权利和义务

明确规定咨询专家在案件审理中的权利和义务是完善和创新专家辅助制度的关键。咨询专家享有的权利包括：1、庭审前可查阅卷宗材料，进行争讼技术事实焦点的整理及专业知识的分析，向法官出具初步的专业意见；2、法官在庭前应向当事人释明该案技术事实的认定有咨询专家的辅助，如果当事人申请其出庭或者法官认为该咨询专家意见接受质证有助于查清相关技术事实，咨询专家有义务出庭接受双方当事人质证，如果其不同意接受质证，出具的意见则不能作为法官定案的参考依据。同时，咨询专家可就专业技术问题与双方当事人、专家证人进行相互询问、辩论。承担的义务包括：1、庭审过程中就不易理解的专业术语、工作原理向法官作出说明，庭审中只就技术问题发表专家意见，不得涉及其他案件事实；2、庭审后，协助法官制作裁判文书附后的技术图纸；3、由于在诉讼中不可避免地会知悉当事人的技术秘密和商业秘密，应规定其严格保守秘密。

结　语

《民事诉讼法》已经建立起专家证人制度，如何更好地完善专家辅助制度也在不断探索中。笔者认为，通过本文的分析和提出的具体设想，将专家证人制度和咨询专家制度的交叉适用是很好的实践方向，能够比较彻底的解决法官认定技术事实难的问题。今后，笔者将继续关注知识产权诉讼中专家辅助制度的创新，期待关于技术证据认定的程序进一步完善。

【参考文献】：

1、易建雄，《知识产权诉讼中的专家证人制度》，《人民司法》2011年第11期

2、宋健，《专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善》，《知识产权》2013年第四期；

3、陈斌、王路，《论我国刑事诉讼中专家辅助人制度及其构建》，《湖北社会科学》2011年第1期；

4、高远，《咨询专家助阵知识产权审判》，载《上海人大》2010年第1期