组织淫秽表演罪,是修订后的刑法新增设的罪名, 随着我国改革开放的不断深入，文化演出市场的开放，涉及该罪名的案件呈逐年上升趋势。刑法第三百六十五条规定:“组织进行淫秽表演的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金; 情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。”鉴于刑法对于该条规定采用的是概述式罪状, 对该罪情节严重的情形法律并未明确规定，最高院及最高检至今亦无相关的司法解释。司法实践中对行为人的行为是否构成淫秽表演罪及犯罪情节是否严重均存在不同的认识，争议较大。而对“情节严重”的正确认定，对依法追究行为人刑事责任，做到不枉不纵，坚持罪刑相适应的基本原则具有重要意义。笔者拟通过对下述典型案例的分析，来阐述自己对该罪及情节严重的理解，供各位同仁参考。

被告人李某为了达到招揽生意、非法牟利的目的，接受河南省四宏艺术团负责人的邀请，安排该团张某某、王某某等多名女演员，在其经营的某市某镇金色年华迪吧三楼演艺厅，进行“开放”表演（脱衣舞、裸体表演），向观众暴露胸部和生殖器，共组织10余场表演，观众达100余人。

法院审理后认为，被告人李某指使、安排他人进行淫秽表演，其行为已触犯刑律，构成组织淫秽表演罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以采纳。遂依照相关法律以被告人李某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑三年，并处罚金。

本案在审理过程中，对被告人李某是否构成组织淫秽表演罪及其犯罪情节是否严重均有不同观点。

一、被告人李某是否构成组织淫秽表演罪

第一种观点认为, 被告人李某不构成组织淫秽表演罪。理由是，李某只是迪吧演艺厅的经营者或某一活动的承办者, 其虽应当知道“河南省四宏艺术团”的表演是淫秽表演, 但其毕竟不是淫秽表演的直接策划、指挥者。淫秽表演的进行, 与其提供演出场所、安排演出时间之间无直接的、内在的因果联系, 其只不过为淫秽表演的进行,创造了客观条件。此属帮助淫秽表演得以进行的辅助行为。此种帮助进行淫秽表演的行为解决的是哪里演、何时演的问题。而组织进行淫秽表演的行为,解决的是演什么、怎么演的问题。两者性质迥异。所以,场所的经营者或活动的承办者不符合本罪的主体要件。被告人李某也不例外，故其不构成组织淫秽表演罪。

第二种观点认为, 首先，娱乐场所的经营者或商事活动的承办者,为招揽商家,吸引消费者,在特定的场所和特定的时间安排淫秽表演,这一安排行为本身,是组织行为不可分割的组成部分。因为,仅有策划或指挥淫秽表演, 缺乏淫秽表演的场所、时间的安排, 淫秽表演就无法进行。其次, 刑法第三百六十五条对“组织”一词未下定义, 就应从字面上解释。组织是指策划、安排、指挥他人当众进行淫秽表演, 或策划或安排或指挥的人, 均属组织者。当策划、安排、指挥系同一人时, 为单个犯罪, 否则, 为共同犯罪。第三, 安排不等同于帮助。安排, 虽是解决哪里演、何时演的问题, 却是淫秽表演能否进行的决定因素之一; 帮助, 仅对淫秽表演能否顺利进行起辅助作用。因此, 娱乐场所的经营者或活动的承办者, 既为淫秽表演安排了地点、时间、场次, 就符合本罪的主体要件。李某作为迪吧演艺厅的经营者，自然符合本罪的主体要件，应构成组织淫秽表演罪。

笔者同意第二种观点, 娱乐场所的经营者或商事活动的承办者, 明知演出团队具有淫秽节目而邀请或接受演出要求, 并在其安排的场所、时间内, 面向不特定多数人进行淫秽表演, 应构成本罪。本案中，被告人李某为了达到招揽生意、非法牟利的目的，将其经营的金色年华迪吧提供给河南省四宏艺术团使用，并在明知该“艺术团”的表演是淫秽表演的情况下, 为表演安排地点、时间、场次,共组织10余场表演，观众达100余人。被告人李某与河南省四宏艺术团负责人均属淫秽表演的组织者。属于共同犯罪。只因该团负责人案发后在逃，故现阶段只能追究李某的刑事责任。

二、被告人李某犯罪是否情节严重

按学理解释，一般认为本罪的“情节严重”主要是指，多次地，经常地组织淫秽表演；虽然次数不多，但被传播的对象人数众多，造成的后果严重；在未成年人中传播，造成严重后果的。

如近期湖北荆州市荆州区人民法院一审判决的特大网络裸聊案，五被告人郑立、戴泽炎、刘峻松、张戎、何佳均构成组织淫秽表演罪。且系在网络视频上多次组织淫秽表演活动，持续时间长、观看人数多，社会影响极为恶劣，属情节严重。截至去年６月被荆州警方查获时，已吸引５７０余万人注册会员，非法吸金１４９３万余元。

最近，江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅以规范性文件的方式联合下发了《关于办理组织淫秽表演案件具体应用法律若干问题的意见》，其中对如何认定组织淫秽表演情节严重作了明确规定。1、多次地组织淫秽表演的；2、组织淫秽表演规模大，时间长，社会影响恶劣的。如组织淫秽表演者达10人（次）以上，或者观众达50人（次）以上等情形；3、表演内容极其淫荡、严重违背人伦或者严重伤害表演者身体的；4、组织淫秽表演通过互联网、电视等媒体视频渠道对外播出的；5、组织或对未成年人进行淫秽表演、或者以暴力胁迫等手段强迫他人进行淫秽表演的；6、其他情节严重情形的。　　

笔者认为，江苏省三政法机关对组织淫秽表演情节严重的规定在司法实践中具有相当的指导意义，其他地方或部门可以借鉴。

结合本案，被告人李某组织淫秽表演10余场，观众达100余人。犯罪情节明显符合江苏省三政法机关对组织淫秽表演情节严重的规定第二条组织淫秽表演规模大，时间长，社会影响恶劣的情形，故应当认定被告人李某组织淫秽表演情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金。法院对其判处有期徒刑三年，并处罚金是适当的。