2011年12月份以来，被告人王某某在已取得《乡村医生执业证书》，未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，在自己家中为他人诊断治疗，先后被县卫生局给予两次行政处罚。2012年12月7日，被告人王某某因擅自职业被再次抓获。其行为是否构成非法行医罪？

第一种观点认为：被告人王某某在未依法取得医生执业资格以及《医疗机构执业许可证》的情况下，非法行医，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，构成非法行医罪，且具有“情节严重”的情形。

第二种观点认为：被告人王某某已经取得《乡村医生执业证书》，其未取得《医疗机构执业许可证》而擅自执业，卫生行政机关依法可以对其进行行政处罚，但还不构成非法行医罪的主体。

笔者同意第二种观点。被告人王某某的行为属于行政违法，而非刑事犯罪。一、从犯罪的构成要件来看。根据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款的规定，非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。构成该罪的主体要件为“未取得医生执业资格的人”；客体要件为“侵害了国家的行医管理制度何他人的生命健康权利；犯罪的主观方面表现为故意；客观上表现为实施了非法行医的严重行为。

本案中，被告人王某某是否符合犯罪的主体构成，可以依照《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）作出理解。《解释》第一条表明，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者非法取得医师执业资格从事医疗活动的；（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。就本案而言，一方面，被告人未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为，显然有违我国的行医管理制度，触犯了《医疗机构管理条例》的规定。但另一方面，本案存在特殊性，第一，参与者只有被告人自己和女儿，没有雇佣其他人员；第二，被告人行医没有达到一定规模；第三，被告人不以营利未目的。第四，被告人主观上不存在延迟治疗、放任病情的故意；第五，被告人实际具有一定的专业技能；第六，被告人没有造成对他人生命健康的损害。综上，笔者认为被告人的行为属于单纯的个人诊疗行为，不符合《解释》中的“开办医疗机构”的情形。结合本案的具体情节和社会危害性，被告人的行为应认定为行政违法，而不构成刑事犯罪。至于《解释》中规定，“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医的”属于刑法第三百三十六条规定的“情节严重”。其前提条件为主体构成非法行医，本案中被告人并非该罪主体，因此不存在“情节严重”的情形。

二、从立法本意上来看。非法行医罪是1997年刑法修订时新增加的一个罪名。新增的目的在于打击社会上一些根本不懂医术，却打着治病救人的幌子骗取钱财的人。这些人通常打着“包治百病”、“再世华佗”的旗号走街串巷，为骗取钱财乱症状瞎治疗，导致不少病人上当受骗，延误治疗时间。而本案中被告人的行为与这些人存在本质区别。其确实具有专业的医学知识，拥有丰富的治疗经验，且不是抱着牟利的心态骗取钱财。被告人深知自己的医术有限，从事的都是一些常规的治疗，没有超出范围的为病人进行诊疗或者手术。几年来，在没有造成一起医疗事故的情况下，其医术深受当地群众的信任。因此，绝不应当将被告人的行为同非法行医罪打击的行为等同起来。尽管被告人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下擅自职业的行为有欠妥当，当不足以认定为非法行医罪。

从本案中，我们可以看出当今社会上存在的一个现象，“家庭诊所”在民间具有存在的普遍性和客观性。究其原因，主要包括以下几个方面：一、很多老百姓（尤其是山村里的老百姓），由于居住的地方相对封闭落后，接触的知识相对欠缺，导致其观念守旧，对乡村医生表现出极大的依赖性。二、老百姓之间贫富差距加大，相比起正规医疗场所的繁琐程序和高昂费用，普通老百姓通常偏向于选择便捷而便宜的家庭诊所。三、社会公共资源分配不均，部分地区的卫生医疗服务场所设置不合理，设施落后，价格偏高。正是由于这些原因的存在，即使有些“家庭诊所”可能面临卫生条件差、设施不齐全、操作不规范、医生水平不高等风险，依然饱受青睐。为了有效由此引发的悲剧，一方面老百姓要增强意识，尽量选择正规的医疗机构就诊，做到小病不忽视，大病早治疗，千万不可病急乱投医；另一方面医务人员在不断提高医疗水平，重视医德，及时为自己的诊所办理相关手续，做到合法经营，服务为民。切不可让悬壶济世变成非法行医。最后，国家要注重社会资源的合理分配，逐步缩小贫富差距帮助更多的“家庭诊所”实现合法化运营，让老百姓能够病有所医。