内容提要：司法实践中，行政争议与民事争议交织类案件越来越多。如何处理却没有法律上的明确依据，与分开审理相比，附带诉讼更具优势。附带形式可以是行政附带民事诉讼也可以是民事附带行政诉讼。虽然附带审理有明显优势但在现有条件下可行性不大，模型构建尚需完善。

关键词：行政诉讼与民事诉讼交织，附带诉讼，预审机制

在我国行政诉讼法颁布实施之前，我国行政诉讼最初是由民事诉讼法中作出规定的。1982年3月8日颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第三条第二款的规定："法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。"1989年4月4日《中华人民共和国行政诉讼法》颁布。随着行政诉讼法的颁布实施，行政诉讼开始从民事诉讼中分离出来，逐步发展成为一项独立的诉讼制度。在审判实践中，往往会有一些行政争议和民事争议交织的案件，从而导致了行政诉讼与民事诉讼的交叉。在解决这些争议时不能单纯地适用行政诉讼法或者是民事诉讼法，只依靠行政诉讼或者民事诉讼是解决不了交叉问题的。

一、如何理解行政诉讼与民事诉讼的交织

行政诉讼与民事诉讼的交织主要指的是人民法院在审判活动中遇到的许多案件，它不是纯粹的行政案件或者民事案件，而是行政争议和民事争议相互交叉、相互关联的案件。现实生活中，随着政府行政权影响的逐渐扩大和渗透，政府行政权的具体表现形式--行政行为对人们生活的影响特别是民事活动的影响也越来越大。西方有句谚语：不想和政府打交道，除非你不吃不喝！因此，行政争议与民事争议交织类案件也越来越多。造成这种交织的原因主要是因为行政行为的直接影响或者间接影响的权利相对人是两方以上，并且他们对行政行为合法性有着不同的甚至是相互冲突的利益要求所致。

一般认为，行政诉讼与民事诉讼交织的类型主要有以下几种：1.行政确认行为。行政确认是指："行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确认、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。"行政确认行为主要包括权属的确认、工伤事故的确认、残废等级的确认、火灾事故责任的确认等。主要确认形式包括确定、认定、证明、鉴证等。目前，行政确认行为引发的行政争议与民事争议交织的情况比较多。2.行政裁决行为。它是指"依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。"行政裁决主要包括权属纠纷的裁决、侵权纠纷的裁决、损害赔偿纠纷的裁决、城市房屋拆迁补偿纠纷的裁决等等。这些裁决在某些情况下也会成为行政诉讼与民事诉讼交织产生的原因。3.行政登记行为。它是指"行政主体应申请人申请，在政府有关登记簿册上记载相对人的某些情况或事实，并依法予以正式确认的行为"。包括房屋产权登记、预售商品房抵押登记、土地使用权抵押登记、婚姻登记等。4.行政许可行为。行政许可行为是指"在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过办法许可证或执照等形式，依法做出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。"以上这些行政行为都可能造成行政诉讼与民事诉讼的交织。[1]

二、外国法律关于行政争议与民事争议交织类案件的规定

在讨论我国民事争议与行政争议的协调处理方式之前,我们有必要首先就国外在行政争议与民事争议相交织时如何处理上有个初略认识。

在法国，由于存在两个性质不同的审判系统,有时一个行政争议的解决要依赖于一个归属普通法院管辖的问题的解决,当然，也可能出现相反的情况。简而言之就是一个案件本身的判决,须依赖于另外一个案件的问题的解决,而后面的这个问题不构成诉讼的主要标的即处于次要地位,但是它可以直接影响乃至决定判决的内容,这在法国被称为附属问题。这类附属问题构成审判前提问题。一旦出现审判前提问题受诉法院必须停止诉讼的进行,由利害关系人就附属问题向有管辖权的法院起诉，原来受诉的法院根据其他法院对附属问题的判决,作出案件本身的判决。

在德国,其法院结构较相对复杂得多。德国在设立法院时采纳了分权原则和专门原则,设立了五种专门司法管辖法院即普通法院、行政法院、劳动法院、社会法院、财政金融法院。民事争议和行政争议分别由普通法院和行政法院依照各自的诉讼程序审理。在普通法院和行政法院出现类似于法国的附属问题或前提问题时,其采取的做法与法国略有差异。根据德国行政法院法第94条规定："对受诉争执的判决的一部或全部取决于另一法律关系是否存在,而该法律关系是另一具有诉讼系属的案件标的,或须由另一行政机关做出确认的,法院可将诉讼中止,直至另一诉讼的审结或行政机关做出所有决定。"

在英国,由于实行单轨制的(或一元的)司法体制,普通法院受理的诉讼案件,除了传统的民事、刑事案件外,还包括行政诉讼案件的其他可以依法提起诉讼的案件。英国公民或组织的权益受到行政机关侵害时,可以通过三种方式请求法律救济：一是提起普通法上的一般诉讼；二是上诉；三是可以请求高等法院根据它对下级法院和行政机关所具有的传统的监督权而对后两者的行为合法性进行司法审查。其中司法审查是公民在其权益受到行政机关侵害时最重要的救济方式。

综上所述，在实行二元制的司法体制的国家中,民事争议与行政争议的界分比较严格,并且由于二者分别适用不同的诉讼程序处理,因此在出现不同性质的先决问题时,原诉讼程序原则上应停止,等待先决问题处理完毕后,方可以其确定结果为依据,对本案进行判决；在推行一元制的司法体制的英美法系国家与推行二元制的司法体制的大陆法系国家相比,其对行政争议与民事争议相互关联的案件的处理,则表现出了更大的灵活性。[2]

三、我国司法实践的具体做法

既然行政争议与民事争议有可能产生交叉，那么我国人民法院在审判此类案件时的具体做法又是怎样的呢？由于我国在行政诉讼与民事诉讼交织案件的处理问题上缺乏明确的法律依据，在司法实践中也缺乏统一的认识，所以人民法院在对此类争议交织案件进行处理时的做法很不一致，处理方式也是多种多样，可以说得上是"百花齐放、百家争鸣"。大体上可以划分为以下几种情形。

1.由人民法院民事审判庭审理，无需行政审判庭插手，要么根本就不与行政审判庭进行沟通。对案件涉及到的具体行政行为，则由行政机关自己解决，法院把行政裁决和行政确认文书等当做裁判的当然依据，直接作出民事判决。若当事人不服提起行政诉讼，行政诉讼的生效判决与民事判决不一致的，再通过民事再审程序予以解决。很显然，在行政裁决或行政确认文书等行政性文件支撑的行政行为的合法性尚未确立之前，将这些行政性文件作为判定依据是不具备诉讼法上证据价值的。在对行政判决与民事判决效力优先性问题的处理上，要通过民事再审程序的做法也是不符合诉讼效率原则的。

2.有的人民法院在民事诉讼中遇到此类情况，则中止民事诉讼，告知当事人先进行行政诉讼，等行政诉讼的终审判决作出后，再恢复民事案件的审理。民事诉讼法第一百三十六条第五款规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的"应当中止诉讼。而行政诉讼法上对此类问题也有类似规定。由于这种做法有较为明显的法律依据实践中采取这种做法的法院为数不少。

3.有的法院则由行政审判庭审理，通过行政附带民事的办法将行政争议与民事争议一并审理。我国法律上没有明文规定行政附带民事诉讼相关事项，但在实践中已经有法院采取了这一做法。由于没有明显的法律依据能够支撑，这一做法较为少见。[3]

4.还有的法院由行政审判庭和民事审判庭分别同时审理，这两种不同审判庭在审理活动中相互等待。这种处理方式事实上把行政争议与民事争议分成两个案件，分别由人民法院的民事审判庭和行政审判庭进行审理，结果就出现了审理期限过长，裁判结果相互矛盾等问题。

上述司法实践中涌现出来的问题是十分明显的。本人认为主要有三个方面：第一，法院的民事判决与行政判决相互矛盾或者在民事判决中疏于审查行政认定事实导致民事判决错误，从而影响法院的公正形象。这些问题最有可能出现在上述第一和第四类情形中，交织案件分开审理往往会让法官顾此失彼、不知所措，加上立法缺陷、无法可依，这个问题的出现也就不足为奇了；第二，审理期限过长，给当事人造成讼累，影响社会关系的稳定。这种情况最可能出现在第二和第四类情形中，审判程序的意外中止和审理中的相互等待是造成审理期限延长的主要原因；第三，人民法院的两个审判组织进行审理，极大的浪费了国家司法资源。

四、附带诉讼的构建

对于如何处理行政诉讼与民事诉讼的交织问题学界进行了许多的尝试。有人倡导先行政后民事处理原则；有人建议分开审理但行政判决的效力高于民事判决；还有人通过考察英美法系国家模式提出行政附带民事诉讼的构想。但是到目前为止，还没有哪一种观点获得学界普遍认可。本人认为处理此类交织案件附带诉讼应该是最优选择。

1.附带诉讼的优点。附带诉讼一般是指人民法院在解决某一纠纷时,就案件事实所涉及的另一性质的法律关系纠纷同时予以解决的制度。提出构建附带诉讼一般基于附带诉讼具有以下优势如可以方便当事人诉讼、节省诉讼成本、提高审判效率、避免判决结果之间的矛盾冲突、能彻底解决纠纷维护社会安定、全面保护当事人的权益等。我国有附带诉讼的范例即刑事附带民事诉讼，实践证明刑事附带民事诉讼对于全面保障受害人的合法权益起着积极作用。当然，不能因为刑事附带民事诉讼的成功而想当然的得出其他诉讼附带形式也定然能够成功的谬论。争议交织案件附带审理必须满足两个条件：一是两个不同性质的争议采用同一诉讼程序；二是这两个争议之间具有内在关联性。

2.附带诉讼的具体形式。对于行政与民事之间的相互附带,我国立法上目前仅有最高人民法院《关于行政诉讼法若干问题的解释》第61条规定对行政裁决行为可以提起行政附带民事诉讼,一并解决民事纠纷,其他情形下附带诉讼方式的适用尚无依据。究竟是行政附带民事诉讼还是民事附带行政诉讼？一般认为行政争议与民事争议交织案件中，由于行政争议往往涉及到公共利益，相对于民事争议的私益处于优先地位，所以由于公益优先性决定了附带诉讼类型只能是行政附带民事诉讼。对此，本人有不同意见，基于以下几点理由：(1)既然是附带诉讼那么必然有主次之分，对于行政与民事相交织的重合诉讼案件,在审判实践中可以分为三类：第一类是以民事争议为主、行政问题作为附属问题的交叉案件；第二类是以行政争议为主、民事问题作为附带问题的交叉案件；第三类是行政争议和民事争议并重的交织案件。第一类案件采取行政附带民事诉讼无可非议，但是第二和第三种情况很显然就不合适了。至少上述第二种情况采取民事附带行政诉讼存在逻辑上的可能。(2)所谓的公益优先性已经在现代社会自由民主的口号下受到了挑战。公益也好，私益也罢，它们都受到法律的亲睐和保护，在法律的天平上，平等才是起决定作用的砝码。[4]再者，公益私益若量化比较私益也有可能处在优先位置。(3)或许有人会说行政争议与民事争议交织类案件中常见的情况是行政争议是案件处理的前提。无可否认此种情况下行政争议的解决对于案件的处理有着重要的作用，类似于法国的审判前提问题，但是，我们不能因为行政争议是前提而否定争议案件中民事争议的主体地位。

说到这里不得不说一下行政赔偿诉讼到底属不属于行政附带民事诉讼的问题。本人同意大多数学者的意见即行政赔偿诉讼是一种特殊的行政诉讼，它在本质上是行政诉讼。它与行政附带民事诉讼的区别主要体现在以下几个方面。(1)赔偿责任产生的原因不同。行政赔偿是由于行政机关在行使职权过程中违法而引起;民事赔偿则是由于民事主体在民事活动中实施了侵权行为而产生,与行政权没有因果关联。(2)赔偿责任的承担者不同。行政侵权赔偿责任只能由行使行政权的行政机关来承担;民事侵权责任则由参与民事法律关系的民事主体来承担，在民事侵权中,即使承担民事责任的主体是行政机关,它也是以民事法人的身份承担责任,而不是以行政主体的身份承担责任。(3)确认赔偿的归责原则不同。行政赔偿责任以行政机关及其工作人员的执法行为违法为归责原则;而民事赔偿的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平原则等。另外，二者在赔偿处理程序和赔偿数额确定等方面也有不同表现。因此,行政赔偿诉讼不属于行政附带民事诉讼,它是一种特殊的行政诉讼。[5]

3.附带诉讼构建的当务之急。前文已经论述过，对于行政争议与民事争议交织的案件的最优化处理方式是采用附带诉讼的行式。那么是不是原班照抄刑事附带民事诉讼的形式就能解决问题呢？答案是否定的。行政、民事交织案件附带审理至少应该先解决下列问题。

（1）司法审判人员专业素养能不能胜任附带诉讼的审判工作？我国的法院体系没有像大陆法系那样明显分成两个系统，也没有像英美法系国家那样直接合并审理，而是内部作了分工。人民法院一般分为民事审判庭、行政审判庭、刑事审判庭三种，各司其职。很显然，单从这个设置上你无法看出两种或多种类型交织类案件究竟该归属何种审判庭审理。一般而言民事审判庭法官只审理民事案件，行政庭法官只审理行政案件，所以附带诉讼对法官的素质提出了更高的要求。法官不但要善于审理其所属本庭案件，而且对其他种类案件同样要熟悉，这样才能胜任附带诉讼的审判工作。现阶段我国法官体系整体素质较之以前有了较大的提高，但对于这更高的要求，能胜任与否还不得而知。

（2）案件管辖问题。附带诉讼的管辖不同于单纯的某一性质案件的管辖，涉及到的问题相对较多，比较复杂。行政争议和民事争议是两种性质不同的争议形式，它们因为具有紧密的内在联系才会被采取附带诉讼的审理形式，我国民事诉讼法和行政诉讼法关于管辖问题都做了专章规定。二法的规定在对交织案件的适用上就会显得有些捉襟见肘。若是依据民事诉讼法的规定可以由A法院管辖但是依据行政诉讼法的规定应由B法院管辖时，附带诉讼的管辖权究竟该如何界定？

（3）审判顺序问题。谁先谁后确立顺序的规则是什么？当无法分清诉讼中那种诉讼为主诉时该如何解决？单一诉讼不会有这个问题，但既然提出了附带诉讼，这个问题就避无可避。如果是行政争议和民事争议分开审理就不会遇到这个难题，但那时会遇到另一个更为复杂的问题即先审判决对后续审理的预决力问题。行政诉讼一般会采用三种不同的证明标准，一是一般案件的明显优势证明标准，二是优势证明标准（借鉴民事诉讼），三是案件事实清楚，证据确实充分的证明标准（借鉴刑事证明标准）。不同性质案件的证明标准是不一样的。适用较低证明标准的判决能否对有较高证明标准要求的案件审理起预决作用？答案不得而知。

（4）司法审判权与行政权的纠葛。我国法律关于行政行为的救济方式主要有以下几种情形的规定，一是进行行政复议，对复议结果不服再提请诉讼；一是只能通过行政复议等行政裁决形式解决不允许提起诉讼；还有一种情况是由当事人自由选择，既可以提起诉讼也可以行政复议。若法律上明确规定可以提起附带诉讼，当事人在进行自由选择时出于对行政权力系统的不信任往往会选择提起诉讼而不会进行行政复议，这样一来法院的压力就会骤然增大。出于保护当事人诉讼权利的目的，目前关于缩减行政复议前置范围的呼声越来越多，法院在压力增大的同时也被赋予了对行政事项更多的间接干预权。当事人诉权得到保障的同时也会产生烂诉的风险。

（5）当事人数量及上诉问题。附带诉讼实际上是用一个诉讼程序去完成两件案子的工作量，诉讼当事人的数量肯定多于单个案件中当事人的数量。法官在审理案件过程中要分析的法律关系也会更加复杂。这就对法官的业务素质提出了更高的要求。若当事人不服一审判决提起上诉，上诉法院对案件进行全部审查还是就争议部分进行审查？

4.问题解决的相关构想。实际上要想建立和完善附带诉讼制度需要解决的问题有很多。这里本人就这个问题阐述一下自己的看法。（1）在各级人民法院设立专门委员会（实际上可由该级法院的审判委员会充当这一角色）进行案件的预审，预审的目的主要是对是否采用附带诉讼和采用何种形式的附带诉讼进行预决。专门委员会应该包括民事、行政、刑事三方面的专业审判成员。（2）程序设计：法院受理案件后由专门委员会进行预审审查，审查认定是否属附带诉讼范畴，若是要明确具体附带形式如行政附带民事诉讼。以行政附带民事诉讼为例，专门委员会指派合议庭组成人员，原则上附带诉讼涉及到的两种性质案件的审理法官都应包含在内。若行政附带民事诉讼中行政诉讼为主诉，那行政案件的审判法官为审判长，合议庭组成成员比例也应相应倾斜。附带诉讼不适用简易程序，审判过程中主诉先行审理。上诉法院应就全部案件事实进行审查。

五、实施附带诉讼的必要性和可行性

实施附带诉讼对于提高司法效率、节约司法资源、维护司法权威方面具有重大意义！其必要性是很显然的。但是在现有条件下实施附带诉讼是不太现实的。主要基于以下理由：

第一，立法上没有明文规定。我国的法律体系相比较而言更接近于大陆法系，法官在审理案件的过程中几乎没有"造法"权力，法官作出判决必须要有法可依。

第二，对法官的业务诉讼要求较高。虽然我国法官群体的业务素质在过去的几年里有了较大的提高，但是在处理附带诉讼时可能会显得力不从心。前文已经说过在审判实践中已经有法院采取了诸于行政附带民事诉讼这类做法，而法律方面也没有做出明文禁止的规定，实际上是处于一种半公开半默认的状态。但是采用这种处理方式的法官毕竟很少，主要原因可能就在于法官对于交织案件法律关系的把握带有不确定性。

第三，模型构建还不成熟。虽然学界关于交织案件采用附带诉讼的呼声很高，但是很那提出一种较为完善和可行的方案，附带诉讼的模型构建还不成熟。本文所论述的预审机制实际能解决的问题很少，比如对于管辖权如何分配就无可奈何。更多更完善的模型构建需要更多法律工作者的参与。

参考文献：

[1]王正清、吉罗洪：行政诉讼前沿实务问题研究[M]中国方正出版社.2004.

[2]廖永安：论我国民事与行政争议交叉案件的协调处理,[J]中南大学学报社会科学版2005（6）

[3]高行文：行政附带民事诉讼的成功尝试[J]法律适用,1994(3)

[4]韩磊、石长春：附带诉讼：行政、民事争议交织案件的解决[J],安徽警官职业学院学报2004（2）

[5]严本道：行政附带民事诉讼有关问题探讨,[J]法商研究1999（5）.