“come on 　come on给我感觉，给我 给我真的感觉，阳光之下把心敞开爱就爱，敢爱敢做的人超级精彩……大声呼吸自由自在爱就爱，谁能阻止我们开怀”，张惠妹在南京市五台山体育场的深情演唱，激起台下一阵阵尖叫和欢呼，献花和照相络绎不绝。然而，演出组织者和观众不曾注意，有人却在悄悄录像录音，随后展开一场侵害作品表演权纠纷官司。

2013年12月24日，随着江苏省高级人民法院终审判决书的送达，这起引发著作权界广泛关注的案件，在一波三折后，落下尘埃。江苏高院终审判决江苏星系文化传播有限公司(以下简称星系公司)向中国音乐著作权协会(以下简称音著协)赔偿人民币60000元（含维权合理支出费用）。

音著协“意外”败诉

星系公司是一家组织商演的公司，在南京地区知名度较高。音著协是中国大陆一家音乐著作权集体管理组织，根据其与作者签订的信托合同，直接以其名义代表作者维权。

2011年10月，音著协江苏代表处通过网络及宣传海报等多种渠道获悉，星系公司将在南京市五台山体育场主办张惠妹演唱会。2011年10月9日，该代表处向星系公司发出《关于办理音乐作品使用手续的敦请函》，要求在演出之前办理相关音乐作品许可手续，快递邮寄地址是南京市白下区大行宫长安国际。根据快递投递跟踪记录，该快递于同月13日签收。案发后，星系公司一直否认收到该函件。

2011年10月21日，星系公司在未办理音乐作品许可使用手续情况下，在五台山体育场主办了“张惠妹2011世界巡回演唱会”，在该演唱会上张惠妹共演唱40首歌曲，其中包括案涉《给我感觉》、《HIGH HIGH HIGH》、《我为什么那么爱你》、《原来你什么都不想要》、《黑吃黑》、《你在看我吗》、《彩虹》、《牵手》、《别在伤口洒盐》、《剪爱》、《听海》、《三天三夜》等12首歌曲。音著协派员进行了全程录像，不久提起诉讼。

南京市中级人民法院一审时，音著协为证明上述十二首歌曲的词、曲著作权人的情况，提供了其购买的正版CD，其中内附页上载有相应歌曲的词、曲作者姓名。星系公司对该证据无异议，也认可在其主办的演唱会上表演上述歌曲未经著作权人许可，亦未支付使用费。

音著协举证证明，其为制止涉案被控侵权行为，支出律师费、公证费、购买演唱会门票及正版CD费用，共计10000元。

一审庭审中，音著协诉称，根据音著协与中华音乐著作权仲介协会(后变更名称为中华音乐著作权协会)签订的《相互代表合同》，音著协有权对《给我感觉》、《HIGH HIGH HIGH》、《我为什么那么爱你》、《原来你什么都不想要》、《黑吃黑》、《你在看我吗》、《彩虹》、《牵手》、《别在伤口洒盐》、《剪爱》《听海》、《三天三夜》等歌曲的作词和作曲行使著作权，包括提起诉讼。星系公司在案涉商业性现场演出中，未征得权利人许可、未交纳著作权表演权使用费的情况下，公开表演的40首音乐作品中包含了音著协管理《给我感觉》等12首，侵犯了他人音乐作品的表演权。虽经音著协交涉和劝告，但星系公司仍拒绝与音著协协商付款事宜。请求判令：1、星系公司赔偿音著协经济损失18万元，2、星系公司赔偿音著协为本案支出的合理费用1万元。

星系公司一审辩称，根据海协会与台湾海基会签订的《两岸公证书使用查证协议》及相关规定，对于台湾地区的公证书，在江苏地区应由江苏省公证员协会出具核对证明后方可采用。音著协提供的权利来源的证据有重大瑕疵，不能证明音著协享有著作权，音著协不具备主体资格。该演唱会仅销售门票1671张，票房总额仅为131万元，而支出达460多万元，亏损330万元。即使音著协享有著作权，基于星系公司的亏损，也应当减少收取费用。请求驳回音著协的诉讼请求。

在音著协看来，星系公司作为被告，并不否认自身存在侵权行为；况且，由于音著协作为集体管理组织的权威性，音著协在全国各地所打的类似官司中，侵权人均未对音著协的权利来源提出过异议，案件通常以音著协胜诉告终，本案似乎也应是铁板钉钉。然而，一审判决却出现了音著协意想不到的结果。

南京中院认为，台湾地区有关法院公证处、公证人事务所出具的公证书，必须经江苏省公证员协会出具核对证明或加章确认，否则不得予以认可或采信，除非案件当事人均不提出异议。本案中，涉台证据不仅未经江苏省公证员协会认证，而且部分证据存在公证手续不全问题，不足以证明中华音乐著作权协会由中华音乐著作权仲介协会变更而来，也不能证明中华音乐著作权协会或中华音乐著作权仲介协会与涉案音乐作品词曲作者签订是管理契约是否有效，亦不能证明音著协与中华音乐著作权仲介协会签订的相互代表合同仍处于有效状态。故而，音著协未能提供充分证据证明其有权代表行使涉案音乐作品的著作权，其无权要求星系公司承担被控侵权行为的民事责任，认定星系公司是否构成侵权也无必要。2013年4月16日，南京中院判决驳回音著协对星系公司的诉讼请求。

一波三折查明权利来源

一审判决后，音著协不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。

音著协上诉称，因一审法院未同意延期举证，才导致证明不能。请求撤销南京中院一审民事判决，判令星系公司赔偿经济损失人民币19万元。

星系公司答辩称，音著协所举证据不到位，且所举证据违反《中华人民共和国公证法》规定，证明手续具有严重瑕疵，词曲作者签名真实性、相互代表合同的真实性均不能确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

二审中，音著协为证明其主张，提交了8组证据，第1-4组证据为涉台音乐词曲作品权利来源证据，第6-8组证据为相关许可费标准或损失证据。

第5组证据为台湾台北地方法院所属民间公证人赵原孙事务所对相关证据的公证手续24份、江苏省公证协会《证明书》2份，对于前4组证据进行了相关的公证、认证。

经音著协举证、星系公司质证，江苏高院认证后相关争议问题得以查明确认。

音著协与中华音乐著作权仲介协会分别为中国大陆和中国台湾音乐著作权集体管理组织（团体）。2008年9月23日，中华音乐著作权仲介协会依程序变更名称为中华音乐著作权协会。

根据中华音乐著作权协会及其前身中华音乐著作权仲介协会与相关词曲作者签订的《音乐著作著作财产权管理契约》，陈志远、林秋离、凃惠源、陈志翰、倪子冈、陈镇川、张健伟、郭恒祈、姚若龙、简孟頣、陶喆、邬裕康、陈若葵等人于2011年4月28日前成为该协会的成员，双方形成信托关系；《给我感觉》、《HIGH HIGH HIGH》、《我为什么那么爱你》、《原来你什么都不想要》、《黑吃黑》、《你在看我吗》、《彩虹》、《牵手》、《别在伤口洒盐》、《剪爱》、《听海》、《三天三夜》系上述陈志远等人的词曲作品，该协会有权依据管理契约代表音乐著作权人行使权利。管理契约约定：相关作者作为乙方将目前属其所享有或今后在本契约有效期间内属其所享有之全部音乐著作著作财产权在全世界地区存在之“公开播送权”、“公开演出权”、“公开传输权”的权利及利益专属授权予甲方中华音乐著作权协会（原中华音乐著作权仲介协会）全权管理，以便该等权利在其存续期间及在本契约有效期间内完全归属甲方所有，甲方得代表乙方于全世界地区行使该等权利及其赔偿，甲方并得于国外地区委任代理人行使该等权利，而乙方不得自行授权或另委托第三人代其授权该等权利予他人为有偿或无偿之使用；本契约自签约日起生效，于每一年度之十二月三十一日终止，但乙方如未能于每一年度终了之三个月前，以书面向甲方为反对续约之表示，则本契约视同继续续约，直至乙方行使上述行为为止。

1999年1月，音著协与中华音乐著作权仲介协会签订《相互代表合同》。相互代表合同约定：音著协授予中华音乐著作权仲介协会在中国台湾地区，授权对依据国家法、双边协定和多边国际公约有关作者权（著作权、知识产权等）的规定受保护的带词或不带词的音乐作品进行的所有公开表演的专有权利，该项专有权利包括目前已经存在或在本合同期限内产生并生效者；同样按照互为代表原则，中华音乐著作权仲介协会授予音著协在中国大陆地区，授权对依据国家法、双边协定和多边国际公约有关作者权（著作权、知识产权等）的规定受保护的带词或不带词的音乐作品进行的所有公开表演的专有权利，该项专有权利包括目前已经存在或在本合同期限内产生并生效者。“公开表演”一词包括在任一签约协会管辖地域内的任何场所的以无论何种现在已知并使用的或者在本合同期间内所发现并投入使用的方式使公众可听到的所有表演，特别包括现场进行的器乐或者声乐表演等。该授权包括以自己的名义或者以有利益关系的作者的名义，许可或者禁止公开表演对方协会作品库中的作品，并给予这些表演必要的授权。根据授权收取所有规定的费用，收取因未经授权表演有关作品而应予补偿或做出损害赔偿的所有费用。以自己的名义或以有利益关系的作者的名义，向应对有关作品的非法表演负责的所有自然人或法人和所有行政的或其他的当局提出法律交涉，处理、和解在此处是指仲裁和提起任何必要的法律诉讼。本合同自1999年1月1日生效，除非任一方协会在每次合同期限终止前3个月通过挂号信提出终止，否则合同逐年自动续展。

对于中国台湾团体和个人出具的相关证据，音著协通过台北地方法院所属民间公证机构和江苏省公证协会进行了公证、认证。台北地方法院所属民间公证人赵原孙事务所均在相关证据尾部作“签名或盖章认证”或作“影本或缮本与原本或正本相符认证”，并明确大陆使用地区为江苏省。对在台湾经过公证所形成的公证书，江苏省公证员协会出具《证明书》，证明“经与台湾海峡交流基金会根据《两岸公证书使用查证协议》寄送我会的同字号公证书的副本核对相符”。

张惠妹南京演唱会门票价格分为180元、280元、480元、680元、880元、1180元和1580元等7个区位价。演出时，五台山体育馆共设有约1万个固定座位。星系公司提出，演唱会实际售票数1671张，票房总价1310680元。音著协对此予以否认，认为从演出录像看上座率达80%左右。

双方当事人一致确认，张惠妹南京演唱会共演唱歌曲40首，其中《给我感觉》等12首涉案歌曲，未向音著协付酬。

柳暗花明终审胜诉

江苏高院审理后认为，二审中，音著协对来源于中国台湾的证据严格履行了公证、认证手续，所举证据形成体系，相互印证，符合民事证明标准，足以证明音著协在中国大陆享有涉案12首音乐作品的著作权，为其著作权人。音著协对涉案音乐作品的相关来源合法，有权以自己的名义对他人侵犯涉案音乐作品词曲著作权的行为提起诉讼。星系公司作为演出组织者，未经音著协许可并支付报酬，组织表演涉案音乐作品，构成侵权。

二审中，音著协根据国家版权局《演出法定许可付酬标准暂行规定》规定标准，主张以本场演唱会平均票价乘以场地座位再乘以最低标准2.5%得出本场演唱会全部著作权费用，然后除以演唱会总歌曲数得出每首歌应收著作权费用，再后以每首歌应收著作权费用乘以涉案歌曲数得出涉案作品应收许可使用付酬总额，即平均票价750元／座×场地座位10000座×最低标准2.5%÷演唱总歌曲40首×涉案歌曲数12首=56250元。音著协的主张存在一定合理性，相应计算数额可作为确定赔偿额的参考因素。根据案件具体情况，参考音乐作品使用付酬标准，综合考虑星系公司的主观过错程度，演唱会票价、规模，涉案歌曲数量、使用方式及音著协维权合理支出费用等因素，可酌情确定星系公司赔偿音著协的合理数额。星系公司以其组织演出亏损为由要求降低赔偿数额，缺乏依据，不予支持。

综上所述，音著协作为音乐著作权集体组织，依据《相互代表合同》成为涉案音乐作品在中国大陆的著作权人，有权对星系公司侵犯涉案音乐作品的行为主张权利。一审中，音著协未按规定对相关证据进行公证、认证，不能证明其对涉案音乐作品享有著作权，一审法院所判并无不当。二审中，音著协依规定通过公证、认证完善了举证，其赔偿损失的主张，应在合理范围内予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国著作权法》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关规定，终审判决：一、撤销一审判决；二、星系公司向音著协赔偿人民币60000元；三、驳回音著协的其他诉讼请求。

点评：本案主要涉及有关港、澳、台证据的公证、认证问题及侵犯著作权赔偿标准的计算问题

关于港、澳、台证据的公证、认证问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。同时，根据《两岸公证书使用查证协议》和司法部《海峡两岸公证书使用查证协议实施办法》的相关规定，人民法院在诉讼过程中，对当事人提交的在台湾形成的证据，应先由当事人在台湾进行公证，并取得公证书正本。公证事项如果属于两岸商定的14项应寄送公证书副本范围内的，人民法院应将当事人提交的公证书正本与本省（市、区）公证员协会收到的台湾海基会寄送的副本进行比对，相互认证后可确认其真实性。对涉台证据规定公证、认证双重要求，主要是考虑法院办案中客观上难以核证，为保证证据的真实性，才作出专门性规定。司法实践中，有时尽管相关证据未经公证、认证，但对方当事人不对其真实性提出异议的或相关证据证明的事实已被我国内地其他法院生效判决所确认的，公证、认证程序亦可免除。

本案中，由于涉台在公证、认证上存在瑕疵，对方当事人不予认可，又无其他生效判决印证有关事实，一审法院依据原证据所作判决并无不当。二审中，音著协对来源于中国台湾的证据严格履行了公证、认证手续，所举证据形成体系，相互印证，符合民事证明标准，足以证明中华音乐著作权协会名称变更、《音乐著作著作财产权管理契约》和《相互代表合同》的效力。由于中华音乐著作权协会与词曲作者签订了《音乐著作著作财产权管理契约》，通过信托关系取得对涉案音乐作品的著作财产权，而在中华音乐著作权协会与音著协签订的《相互代表合同》中，双方相互授权对方在各自辖区对自己作品库中作品的公开表演享有专有权利，可直接以自己名义许可或禁止他人公开表演对方协会作品库中的作品，并收取相关费用，且可以自己名义对侵犯对方作品非法表演的行为提起任何必要的法律诉讼，同时结合司法惯例，应认定音著协在中国大陆享有涉案12首音乐作品的著作权，为其著作权人。

关于侵权赔偿标准的计算问题。音著协是经批准依法成立的音乐著作权集体管理组织，根据《中华人民共和国著作权法》第八条规定，音著协作为著作权集体管理组织被授权后，可以以自己名义主张权利，并可作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼活动。根据上述音著协与台湾地区音乐著作权集体管理组织签订的《相互代表合同》的约定，音著协对涉案音乐作品的相关来源合法，有权以自己的名义对他人侵犯涉案音乐作品词曲著作权的行为提起诉讼。《中华人民共和国著作权法》第三十七条规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。星系公司作为演出组织者，未经音著协许可并支付报酬，组织表演涉案音乐作品，构成侵权。

司法实践中，音乐作品许可使用付酬标准对确定赔偿额具有重要价值。《中华人民共和国著作权法》第二十八条规定，使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。国家版权局《演出法定许可付酬标准暂行规定》规定，付酬比例标准按每场演出门票收入的7%付酬，但每场不得低于应售门票售价总额的2.5%向著作权人付酬。二审中，音著协根据上述文件规定标准，主张其应收许可使用付酬总额为平均票价750元／座×场地座位10000座×最低标准2.5%÷演唱总歌曲40首×涉案歌曲数12首=56250元。音著协的主张存在一定合理性，相应计算数额可作为确定赔偿额的参考因素。

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定，应适用法定赔偿。法院将根据案件具体情况，参考音乐作品使用付酬标准，综合考虑星系公司的主观过错程度，演唱会票价、规模，涉案歌曲数量、使用方式及音著协维权合理支出费用等因素，酌情确定星系公司赔偿音著协的合理数额。按照通常的商业习惯，使用音著协享有著作权的音乐作品，应先行经过许可并付酬才可使用，使用人在商业活动中实际使用作品是否亏损，一般并不与付酬标准挂钩，星系公司以其组织演出亏损为由要求降低赔偿数额，缺乏依据，不应予支持。