【摘  要】刑事禁止令作为《中华人民共和国刑法修正案（八）》针对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子增设的约束性措施，为禁止该类犯罪人在特定期间实施虽不违反法律法规或管制缓刑相关规定但不利于改造的行为或可能诱发再犯罪的行为提供了必要的依据。刑事禁止令虽属于管制执行和缓刑考验的具体方式，但同时也具有相对独立性，而且《中华人民共和国刑法修正案（八）》对其只作了原则性规定，在司法实践中有必要探讨刑事禁止令的内容、适用条件、法律形式等问题，以求准确适用。

【关键词】 刑法修正案  禁止令 管制  缓刑  法律适用

根据《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）第二条、第十一条、第十四条之规定，刑事禁止令是指人民法院在刑事判决书中对被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子作出的禁止性规定。( )具体而言，就是根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，在判处管制或宣告缓刑的同时禁止犯罪分子在执行期间或缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。由此可见，刑事禁止令对于解决限制人身自由刑与社会防卫需要之间的冲突具有重要意义。但刑事禁止令毕竟是《刑法修正案（八）》针对被判处管制或宣告缓刑的犯罪人所作的全新规定，全国人大常委会法制工作委员会在《关于＜中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）＞的说明》（以下简称《（草案）说明》）中对此也未作详细说明，只是提到增设刑事禁止令的目的在于"通过对管制的执行方式和缓刑的考察方式作出适时调整，有针对性地对被判处管制的犯罪人和被宣告缓刑的犯罪人进行必要的行为管束，以适应对其改造和预防再犯罪的需要"。刑事禁止令不是一种新的刑罚，而是我国刑罚制度的一个重要创新( )。从《刑法修正案（八）》的规定来看，刑事禁止令无论在内容上还是程序上都不够明确，在司法实践中有必要探讨刑事禁止令的内容、适用条件、法律形式等问题，以求准确适用。

一、如何理解可适用刑事禁止令的"犯罪情况"

根据《刑法修正案（八）》第二条、第十一条之规定，刑事禁止令只能适用于被判处管制或宣告缓刑且根据犯罪情况有必要适用刑事禁止令的犯罪分子。其中包含二个条件：一是适用刑事禁止令的前提条件--被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子。因为刑事禁止令的核心内容是禁止犯罪人实施特定行为，对于那些正在执行剥夺人身自由刑的犯罪人而言，法律只允许其实施特定行为，不允许即为禁止，故没有必要再单独禁止其实施特定行为。而被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，要么被判处限制人身自由刑，要么虽被判处剥夺人身自由刑，但却宣告缓刑给予考察，并未实际剥夺人身自由，禁止他们实施特定行为才有实际意义。二是适用刑事禁止令的实质条件--根据犯罪情况有必要适用刑事禁止令的犯罪分子。也就是说虽然刑事禁止令只能适用于被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，但并非被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子都要适用刑事禁止令，只有其中根据犯罪情况有必要适用刑事禁止令的才能适用，因此，"根据犯罪情况"应是适用刑事禁止令的实质条件。

"根据犯罪情况"即根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况。但是具体到何种犯罪情况有必要适用刑事禁止令，《刑法修正案（八）》则未作明确规定，只是在《（草案）说明》中提到了对犯罪人适用刑事禁止令是为了适应对其改造和预防再犯罪的需要。基于此项立法目的，"根据犯罪情况"所得出的适用刑事禁止令的实质条件实际上就是一种可能性--被禁止行为妨碍改造犯罪人和引发再次犯罪的可能性。因为在考虑适用刑事禁止令时，除了人民法院通过法庭审理认定的犯罪事实和情节之外，被禁止行为以及该行为引发的妨碍犯罪人改造的结果或者再次犯罪都尚未实际发生。因而，适用刑事禁止令的实质条件--"根据犯罪情况"得出的结论不可能是已发生的行为及其危害后果，而是犯罪人实施特定行为引发特定后果的可能性。审判人员在判处管制或宣告缓刑时应根据已认定的犯罪事实和情节所反映的社会危害性对将来可能发生的行为后果做出预判，或者对实施特定行为可能引发的结果作出风险评估，并以此为据决定将犯罪人的人身自由限制到何种程度。如果评估结论是无风险或风险较小，管制或缓刑对犯罪人原有限制已经足以达到刑罚目的，则无须对犯罪人再适用禁止令。反之，如果评估结论是风险较大，管制或缓刑对犯罪人原有限制不足以达到刑罚目的，则需要对犯罪人适用禁止令。具体而言，需要对犯罪人适用禁止令的情况应当包括根据人民法院在庭审中认定的犯罪事实和情节足以证实犯罪分子在管制执行期间或缓刑考验期限内实施特定行为存在着对改造产生严重的消极影响、诱发违法行为或诱发再犯罪的可能性。

（一）对改造犯罪人产生严重消极影响的可能性

管制作为主刑中唯一的限制人身自由刑，担负着与剥夺人身自由刑一样的改造犯罪人的责任。缓刑虽然只是附条件的不执行原判刑罚，但考验期内对犯罪人人身自由所作的限制既是对犯罪人社会危害性的考察，同时也具有改造犯罪人的潜在追求。换言之，对于被判处管制或宣告缓刑的犯罪人而言，管制和缓刑考验的执行过程也就是一个改造的过程。在这一过程中，不同的因素会对改造效果产生不同的影响。有的因素对改造效果产生积极影响，即能够推动或促进犯罪人实现适用刑罚改造的预设目标；有的因素对改造效果产生消极影响，即阻碍犯罪人实现适用刑罚改造的预设目标。当然，除非行为已经实际地引发某种影响刑罚改造预设目标的结果，否则不能确认这种行为必然存在该影响效果。故而，在这种行为发生之前，只能依据对这种行为的通常认识或该行为在原有犯罪中发挥的作用来判断其对改造犯罪人产生积极或消极影响的可能性。

（二）诱发违法行为的可能性

诱发违法行为的可能性是指人民法院在法庭审理中认定的犯罪事实和情节反映出犯罪人实施特定行为与引发违法行为之间存在着概率较高的非必然性因果联系。也即被判处管制或宣告缓刑的犯罪人实施特定行为并不必然导致违法行为发生，但经验反映出特定的犯罪人在实施特定行为时存在着诱发违法行为的较高概率。

（三）诱发再犯罪的可能性

诱发再犯罪的可能性是指人民法院在法庭审理中认定的犯罪事实和情节反映出犯罪人实施特定行为与引发再犯罪之间存在着概率较高的非必然性因果联系。如果将犯罪看作一种结果的话，那么在其发生之前必然存在着相应的原因，无论轻罪还是重罪。除了某些临时起意的犯罪的诱因不明确或不规律之外，大多数犯罪都存在着较规律的诱发因素。从不同的角度可将这些犯罪诱发因素分为个人原因、经济原因、社会原因等，但前行行为肯定是其中的一种重要因素。当然不同的前行行为作为犯罪的诱发因素所发挥的作用也是有区别的，有的是作为直接原因，直接诱发犯罪，有的是作为间接诱因，导致了直接诱发犯罪的原因。在刑事禁止令中，这种诱发再犯罪的可能性是作为进一步限制犯罪人人身自由的主要依据，应将其限定为直接诱发犯罪的原因较为妥当。但直接诱发的犯罪既可以是原判决中的犯罪，也可以是新的犯罪。

二、刑事禁止令的具体内容

（一）刑事禁止令与管制刑及缓刑关于限制人身自由规定之间的关系

从《刑法修正案（八）》对刑法的修改来看，刑事禁止令与管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定是同时存在的，在第三十八条和第七十二条增设禁止令的同时，第三十九条和第七十五条中关于管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定全部保留。这种并存关系是正确理解刑事禁止令内容的必要前提。

从内容上看，刑事禁止令与管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定有着相似之处。刑事禁止令是规定犯罪人不得实施特定的行为，管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定实际也包含有禁止犯罪人实施特定行为的内容。《刑法》第七十五条规定"被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定：（一）遵守法律、行政法规，服从监督；（二）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（三）遵守考察机关关于会客的规定；（四）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准"。对被判管制的犯罪分子，除上述内容外还禁止实施未经执行机关批准，行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利的行为。也就是说，刑事禁止令与管制执行或缓刑考察期间必须遵守的规定实际上都是对犯罪人人身自由的限制，只不过在适用范围上存在不同而已。第一层面的限制是必须遵守法律、行政法规，服从监督。这一限制实际是广义上的限制，其不仅针对被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人，没有任何人具有超越法律法规的权利，所有人的行为都要受到法律法规的约束，否则即为违法行为。第二层面的限制是来自管制执行机关和缓刑考察机关的依法监管。这是对被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人特有的限制，凡被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人在实施特定行为时必须遵守执行或考察机关的相关约束性规定。但对于未犯罪的人而言，这些行为要么可以不实施要么可以自主地依法实施。第三层面的限制是对特定行为的直接禁止。但这种对特定行为的直接禁止则不必适用于所有被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人，而是只适用于其中根据犯罪情况实施该种行为可能影响其改造或诱发再犯罪的犯罪人。对于其他被判处管制或被宣告缓刑的犯罪人而言，实施这些行为并不违法，也不应受到限制。

（二）刑事禁止令的禁止对象

基于前述对刑事禁止令与管制、缓刑原有限制人身自由规定之间的并存关系的分析，笔者认为刑事禁止令所禁止的应当是管制、缓刑原有限制人身自由规定之外的可能影响改造或诱发再犯罪的特定行为，也即既不违反法律法规也不违反管制、缓刑相关规定但可能影响改造或诱发再犯罪的特定行为，具体包括以下情况：

1、禁止从事特定活动

这里禁止从事特定活动应当是指虽不违反法律法规且不违反管制、缓刑相关规定但可能影响改造或诱发再犯罪的活动。这种特定活动必须不违反法律法规且不违反管制、缓刑相关规定，否则这种特定活动应在判处管制或宣告缓刑时附随禁止，无需另行适用刑事禁止令。

2、禁止进入特定区域、场所

禁止进入特定区域、场所是指禁止进入可能影响犯罪人改造或诱发再犯罪的区域。一是该区域并非法律法规或管制、缓刑相关规定禁止犯罪人进入的区域；二是进入该区域可能影响犯罪人改造、诱发再犯罪或者给他人带来潜在的危险。

3、禁止接触特定的人

禁止接触特定的人是指禁止被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子接触可能受到其侵害或者诱使其再次违法犯罪的人员。

三、刑事禁止令载于何种法律文书

依《刑法修正案（八）》第二条、第十一条之规定，刑事禁止令由判处管制或宣告缓刑的人民法院作出，但人民法院应以何种形式作出尚不明确。一种观点认为刑事禁止令应属刑事裁定，另一种观点认为禁止令不同于判决、裁定或决定，何时作出、作出后的效力如何，修正案没有明确，需要在《刑事诉讼法》修订时加以解决。笔者认为这两种观点都不准确，其既没有注意到刑事禁止令与有罪判决之间的紧密联系，也忽视了《刑法修正案（八）》关于刑事禁止令出处的规定。笔者认为刑事禁止令应由人民法院在判处管制或宣告缓刑的刑事判决书中作出，其理由如下：

第一，刑事禁止令与特定的犯罪情况之间存在着不可分割的联系。如前所述，对被判处管制或宣告缓刑的犯罪人适用刑事禁止令独立于刑罚手段和管制执行或缓刑考察直接禁止的行为之外，刑事禁止令禁止被判处管制或宣告缓刑的犯罪人实施的行为在通常情况下既不违反法律法规也不违反管制执行和缓刑考察的相关规定，只有在因特定犯罪情形可能导致影响改造或诱发再犯罪的情况下，人民法院才能禁止被判处管制或宣告缓刑的犯罪人实施此类行为。换言之，人民法院适用刑事禁止令的三个主要依据--管制判决和缓刑宣告、特定的犯罪情况的认定、影响改造或诱发再犯罪的可能性的认定都存在于刑事判决书中。如果刑事禁止令脱离判决书则只会造成两种结果，要么只有禁止内容而无相关依据和论证，刑事禁止令显得理由不充分；要么既有禁止内容也有相关依据和论证，但却是判决书的简单重复。基于刑事禁止令与特定的犯罪情况之间的不可分割的联系，笔者认为刑事禁止令载于判决书较为妥当。

第二，刑事禁止令应为管制或缓刑的自有内容。《刑法修正案（八）》规定"判处管制或宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。"尽管从称谓上禁止令很容易让人感觉到其与判决的区别，而且也没有明确与管制判决或缓刑宣告同时作出的禁止令是否独立的法律文书，但笔者认为刑事禁止令应为管制或缓刑的自有内容，是否适用禁止令只是管制或缓刑中不同的执行方式而已，其应当在同一份判决书与管制或缓刑同时作出。因为在《刑法》中实际上已经存在类似的先例，《刑法》第四十八条规定"死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行"。"判处死刑同时宣告缓期二年执行"只是将死刑划分为立即执行和缓期二年执行两种不同的执行方式，而不是两种不同的刑种。同样的，也不能因为同时适用禁止令，就将其划为独立于管制或缓刑的处罚方式，禁止令的存在只不过是将管制或缓刑划分同时适用禁止令和不同时适用禁止令两种不同的执行方式。据此，笔者认为刑事禁止令应为管制或缓刑的自有内容，其不可能独立于管制或缓刑判决存在。

第三，《刑法修正案（八）》中未专门规定，但在相关条文中实际已经提到了禁止令的形式。《刑法修正案（八）》将《刑法》第七十七条第二款修改为："被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。"这里的"人民法院判决中的禁止令"就已经表明禁止令是存在于人民法院的判决中，既然其与刑事判决同时作出，其载体当然只能是刑事判决书。

四、违反刑事禁止令的法律责任

违反刑事禁止令的法律责任是指被判处管制或宣告缓刑同时适用刑事禁止令的犯罪人违反禁止令的内容而应承担的法律后果。《刑法修正案（八）》增设刑事禁止令的目的之一就是为了避免犯罪人管制执行或缓刑宣告期间实施新违法犯罪行为，这就表明违反刑事禁止令引发违法犯罪行为的可能性是客观存在的。当违反刑事禁止令引发新的违法犯罪行为时，其法律责任就不仅仅限于违反刑事禁止令行为本身，还须追究新违法犯罪行为的法律责任。因此，违反刑事禁止令的法律责任应当包括两个层面的内容，即违反禁止令行为本身的法律责任和违反禁止令所引发的违法犯罪行为的法律责任。

（一）违反禁止令行为本身的法律责任

刑事禁止令可分为管制判决的禁止令和缓刑宣告的禁止令，尽管在内容上都是禁止从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，但违反两种禁止令的法律责任是不同的。

1、违反管制判决中禁止令的法律责任

《刑法修正案（八）》第二条规定"违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。"也即被判处管制同时适用禁止令的犯罪人，如在管制执行期间违反禁止令从事特定活动或进入特定区域、场所或接触特定的人，应由公安机关依照《治安管理处罚法》的规定处罚。笔者认为应当按照《治安管理处罚法》第六十条第（四）项处理，即以被依法执行管制的犯罪人违反法律（刑法关于禁止令的规定）为由对其处以治安管理处罚。

如果犯罪人违反禁止令应由公安机关依照《治安管理处罚法》第六十条第（四）项之外的规定处罚，那么禁止令所禁止的从事特定活动或进入特定区域、场所或接触特定的人必然是违反《治安管理处罚法》的行为，但既然是违反《治安管理处罚法》的行为，《刑法》第三十九条第一项"遵守法律、行政法规，服从监督"中已经包含了禁止实施违反《治安管理处罚法》的行为，完全没有必要通过禁止令另行规定。如果禁止令所禁止实施的是通常情况下既不违反法律法规也不违反管制执行和缓刑考察规定的行为，那么在《治安管理处罚法》第六十条第4项之外的条文中也就不可能找到处罚的依据。

2、违反缓刑宣告中禁止令的法律责任

《刑法修正案（八）》第四条规定"被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。"也即被宣告缓刑同时适用禁止令的犯罪人，如在缓刑考验期间违反禁止令从事特定活动或进入特定区域、场所或接触特定的人，并且情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。这里需要注意的是，在缓刑考验期间违反禁止令并不足以撤销缓刑，执行原判刑罚，还必须同时具备情节严重的条件。在缓刑考验期间违反禁止令但情节尚不严重，则不能撤销缓刑。依《治安管理处罚法》第六十条第（四）项之规定，对被依法执行缓刑考验的犯罪人亦可以违反法律（《刑法》关于禁止令的规定）为由对其处以治安管理处罚，但撤销缓刑执行原判刑罚事实上吸收了治安管理处罚。因违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定且情节严重而被撤销缓刑、执行原判刑罚的，也未在执行原判刑罚的同时另行追究违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定的责任。

（二）违反禁止令所引发的违法犯罪行为的法律责任

如果犯罪人不仅违反禁止令还引发新的违法犯罪行为，那么还须追究这些违法犯罪行为的法律责任。但基于管制执行或缓刑宣告自身的区别，在追究两种禁止令所引发的违法犯罪行为的法律责任时还是有所不同。

1、违反管制禁止令所引发的违法犯罪行为的法律责任

犯罪人在管制执行期间违反禁止令实施了新的违法行为，应由相关部门追究其法律责任，但不影响管制的执行。

犯罪人在管制执行期间违反禁止令实施了新的犯罪行为，应由司法机关追究其刑事责任。具体由人民法院对新的犯罪行为作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

2、违反缓刑禁止令所引发的违法犯罪行为的法律责任

犯罪人在缓刑考验期间违反禁止令实施了新的违法行为，应根据不同情况作出不同的处理。首先，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，因违反人民法院判决中的禁止令引发新的违法行为，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。其次，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，因违反人民法院判决中的禁止令引发新的违法行为，情节不严重的，应依其具体违反的法律规定由相关部门追究其责任，但不必撤销缓刑执行原判刑罚。

犯罪人在管制执行期间违反禁止令实施了新的犯罪行为，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

五、结语

我国的刑事禁止令制度，是《刑法修正案（八）》为贯彻宽严相济刑事政策而借鉴国外的立法和执法经验，完善我国非监禁刑执行制度的一项重要创举。在司法实践中只有依法正确适用刑事禁止令，充分发挥刑事禁止令的功能和作用，才能够实现真正的"令行禁止"。