【摘要】优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度，广大司法工作者在司法实践中应当全面总结，深入理解，依法科学运用；设立法定优先购买权所付出的代价太大，且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应，并未产生我们所期望的积极效果，广大立法工作者在立法修律实践中应予以依法科学修改，同时承认约定优先购买权的效力

【关键词】概念  立法模式 性质 范围 行使要件 意义  分析评价

一、概念

优先购买权是我国民事法律制度中的一项重要的法律制度。所谓优先购买权，是指公民法人在特定的买卖关系中，法律规定在同等条件下，享有优先其他人购买出卖人财产的权利。在国外立法中也有简称先买权，我国台湾地区立法称优先承买权、优先承受权。优先购买权制度，曾为稳定社会生活秩序，发挥相关财产的效用，维护社会的稳定发展起到一定的作用。但随着我国社会、经济、法律的发展，有必要对优先购买权制度做进一步的探讨。

二、立法模式

关于优先购买权的立法模式，我国理论界有四种主张：(一)物权法模式。该主张认为，优先购买权具有物权性质，只能由法律规定，不能由当事人约定，具有对抗第三人效力，因而规定在物权法中比较合理;(二)债权法模式。该主张认为，先买权仅具债权效力，只能规定在债权法中;(三)物权法+债权法模式。该主张认为，先买权既具有物权效力，又具有债权效力，物权性先买权应在物权法中规定，债权性先买权应在债权法中规定;(四)物权法+债权法+特别法模式。该主张认为，先买权既有物权性，又有债权性，在一些特别法中也有广泛的适应性。因此，应分别在物权法、债权法和特别法中予以规定。

日本、瑞士等国民法采物权法模式。《日本民法典》第269条第1款规定了地上权人有先买权，第905条规定了共同继承人有先买权。前者直接规定在物权编中，后者虽然规定在继承编中，却是物权编中共有关系的特殊形式，因而这两种先买权实际是物权法上的权利。《瑞士民法典》物权编第681、第682条规定了土地共有人之间的先买权，土地所有人与建筑权人就建筑物和土地相互存在先买权。法国法采物权法+特别法模式。《法国民法典》第815-14、15、18条规定了共有人先买权，用益权人先买权，第1862条规定了股东先买权，第1866条规定了质押权人对质押股权的先买权。另外，法国乡村法规定了佃农先买权.德国法采物权法+债权法+特别法模式。《德国民法典》债权编第504条-514条规定了债权先买权，物权编第1094条-1104条规定了物权先买权。债权先买权只要双方合意就成立，物权先买权必须符合"合意"+"登记"原则，并确认物权先买权是债权先买权的特殊形式。另外，帝国安居法规定：公共住宅建设企业对一定面积的农民私有土地有先买权;房屋宅基地法规定：房屋所有人针对房屋地基提供者的土地所有权人有地基先买权;建筑法规定：乡镇政府为公共利益的需要对公共建设规划区域内的私有不动产有先买权.

由上可知，优先购买权的立法模式，无论在理论上还是立法上都各有不同，我国立法究竟采何种模式值得探讨。笔者主张，采物权法+债权法+特别法模式，其重心应落在物权法上。即在物权法中对一般规则和物权关系中的先买权作出规定，在债权法分则部分和特别法中只规定哪些基础关系产生先买权.同时在物权法部分规定，法定先买权具有物权性质，适用物权法对先买权作出的一般性规则，约定先买权依当事人约定，当事人没有约定的，依法律规定，并且约定先买权仅具债权效力，不能对抗第三人，但如果予以登记，即具物权效力，可以对抗第三人。这样设计的理由在于：（一）我国通说认为，法定先买权为物权，并且几个物权法草案建议稿都对先买权作了规定，将先买权的一般性规则规定在物权法中具有普遍的认同性;（二）有利于立法体系内部的协调一致，避免法律内容的重复冲突，浪费立法成本和资源;（三）将先买权一般规则规定于物权法，既不否认当事人之间可以约定先买权，又不排除法律根据特殊需要规定哪些法律关系产生先买权，这可能涉及到债权法和特别法。不过，法律设立先买权必须以一定的财产共有或占有、使用事实为依据，这种先买权实际上已物权化，应属物权法调整。

三、优先购买权的性质

优先购买权的性质在学说上有多种认识，即物权说、债权说、期待权说和形成权说。笔者分别阐析如下：

（一）物权说。该说认为优先购买权归属于优先权，而优先权为独立的物权类型，即为保障某种权利实现而在该权利之外确定的另一种权利。

我国法律没有对物权进行法律上的定义，但从学者们的众多论述中，可以从理论上认为物权包括两层含义，一为对物的直接支配，并享受其利益;二为排他的绝对性保护。这两点可以作为物权的本质特点来与其他的权利种类进行甄别。优先购买权是指在同等的条件下对他人的不动产享有的优于第三人的购买权。购买权按通常的文义可以解释为请求卖与的权利，就本质而言更接近于请求权而非支配权，所以笔者认为，优先购买权不属于物权。

（二）债权说。债权说认为优先购买权附随于买卖关系，本质仍属于债权。笔者认为，优先购买权虽然在一定程度上具有请求权的性质，但不能等同于债权。请求权与债权为交融关系而不是等同概念。债的相对性决定债的约束力仅在特定的当事人之间产生，而事实上由于优先购买权的存在使其效力不仅影响出卖人的处分权，而且对不特定的可能为第三人的购买者产生影响。这种能对所有权人的处分权能产生影响的不应当是债权。

（三）期待权说。所谓期待权，是指将来可能取得权利的权利，其权利寄托在将来可能取得的权利上。期待权说认为标的物的所有权人未将标的物出卖，则优先购买权人的权利尚未现实化，只处于期待权状态。

这种将优先购买权解释成期待权的观点，回避了对优先购买权的本质识别，而我们对权利的本质识别应建立在既得权也称完整权，即具备权利取得的一切要件的情况下来判断。如当事人已经在行使优先购买权的情况下，我们还能说优先购买权是期待权吗?

（四）形成权或附条件的形成权说。形成权是权利人依自己的行为，使自己或与他人共同的法律关系发生变动(包括发生、变更或消灭)的权利。依德国法的通说，优先购买权得依一方之意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件的标的物为内容的契约，而无需义务人(出卖人)之承诺。惟此项形成权附有停止条件，只有在义务人出卖标的物于第三人时，才能够行使。

回过头来看实务中一种惯用的裁判方法，一方面确认买卖合同因侵犯优先购买权而无效，另一方面又未直接确定优先权人与出卖人之间直接形成合同关系。这种做法与上述学说观点都不相同。我们可以将它称为修正的债权说。在承认优先购买权为债权的同时，考虑到它对第三人的影响，而赋予准物权的效力，以解释优先购买权为债权的情况下为何优于第三人在普通购买的情形下形成的一般债权。但这种做法产生的法律和社会效果往往不尽如人意：一是法院的判决仅能阻却共有人或所有人在同等条件下向第三人出卖，而不能使优先购买权人实际上取得该不动产的所有权。优先购买权有无用之嫌。二是因诉讼中双方当事人的对垒，使出卖人在善意的情况下以合理的价格将房屋卖给优先购买权人成为不可能，反而诱使双方以虚假合同欺骗优先购买权人。

例：该房本身只值10万元，为了对付优先购买权的存在，虚拟合同标的物价款为12万元。要想在诉讼中查明这种串通的虚伪表示，实际上是不可能的。所以将优先购买权作准物权或修正债权的解释不妥。　　　　

从判决的社会效果的利益角度来衡量，笔者认为宜采用形成权或附条件的形成权说为佳，且这种解释也符合优先购买权的立法目的。

四、我国法律规定优先购买权的适用范围

我国法律设定的优先购买权有以下几种情况：

（一）按份共有人的优先购买权

《民法通则》第七十八条第三款规定"按份共有财产的各个共有人有权要求将自己的份额分出或转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利"。这是一种以物权为基础而设定的优先购买权，是以所有权的份额即权利这一无体物作为买卖的标的物。

（二）共同共有人的优先购买权

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十二条规定"共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。"显然这也是以物权为基础的而设立的优先购买权，所不同的是买卖的标的物是有形物。在此原共有人是否享有优先购买权，不仅必须是出卖的财产的原共同共有人，还必须是出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，原共有人才能享有优先购买权。如果出卖的财产与原共有人分得的财产不属于一个整体或者配套使用的，则原共有人不能享有优先购买权。但这一规定一方面规定原有的共有财产已经分割，说明了共有财产因分割后已转化为各个共有人独立财产。另一方面却又规定，如果出卖的财产与原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，则前后矛盾，值得商榷。 

（三）有限责任公司原股东的优先购买权

我国《公司法》第三十五条第三款规定："经股东同意、转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。"这是仅针对有限责任公司的股东在转让其出资时设定其他股东享有的优先购买权，这也是基于物权的基础上而设定的，标的物是无形的权利，因为股东的出资所得到的是在公司里享有的股权，所以这种转让实质就是股权的买卖。

（四）房屋承租人的优先购买权

承租人的优先购买权，是指出租人将出租房屋出卖时，承租人在同等条件下，依法享有优先于其他人购买房屋的权利。我国《城市私有房屋管理条例》第十一条规定："房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。"最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百一十八条规定："出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人。承担人在同等条件，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。"《合同法》第二百三十条也规定："出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件下优先购买的权利。"尽管《合同法》没有明确规定提前通知的期限，只限定为出卖之前的合理期限内，但审判实践一般仍以三个月作为提前通知的合理期限。至此，《合同法》在债权关系基础上确定了优先购买权的制度。

（五）合伙人的优先购买权

《合伙企业法》第74条，第七十四条 有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行有限合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。解读：对比：新法第四十二条合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体合伙人，其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条的规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。

（六）知识产权法上的优先购买权

1.《合同法》第三百三十九条第二款，研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

2.《合同法》第三百四十条第一款，合作开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。

3.《合同法》第三百二十六条第一款，职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例，对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

五、优先购买权的行使要件

（一）优先购买权行使的形式要件

我们说优先购买权于其基础法律关系或法律事实产生之时即已成立，但在出卖人出卖标的物以前，先买权人不得主张该权利，该权利能否行使、何时行使都是不确定的，只有在出卖人出卖标的物时该权利才得以行使。优先购买权的行使可能会导致出卖人与第三人之间的买卖关系归于无效，若对其行使期限不加以限制，则会使出卖人与第三人之间的买卖关系长期处于不稳定状态，不利于经济秩序的稳定和交易安全的维护，故应对其行使期限予以限制。优先购买权在标的物出卖后"一定期限内"不行使的，即视为放弃。大陆法系各国一般规定"一定期限"从权利人收到出卖人（或第三人）的出卖通知时起算。在中国民法上，对优先购买权仅作了原则性的规定。在共有关系中，只是笼统地规定："共有人在转让自己的份额时，其他共有人在同等条件下有优先购买的权利。"在房屋租赁关系中规定："出租人在出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以宣告该房屋买卖无效。"对于这一规定，实践中在以下方面存在认识上的不同：第一、出租人通知的内容为何，是出卖意图还是具体的出卖条件？第二、提前三个月仅是出卖人必须履行告知义务的时间，还是承租人行使优先购买权的时间？笔者结合司法工作实践及学术理论界主流观点持以下意见：

1.出卖人告知的内容只能为出卖意图，而不能为出卖条件

因为法律规定承租人的优先购买权，立法目的在于提供承租人一个获得承租房屋所有权的机会，承租人能否用该机会获得承租房屋的所有权，则有待于在其与其他购买人的竞买中去实现。在出租人履行通知义务阶段，房屋出售行为尚未真正开始，也就不可能在此阶段以出租人的出售条件去衡量"同等条件"，因此出租人在提前告知阶段，只能告知承租人其出售房屋的意图，关于具体的出售价格等内容，在进行房屋买卖协商阶段方可确定。若我们将出租人的通知义务理解为具体出卖条件的通知，则出卖人可能与第三人就买卖出租房屋进行商讨，双方达成一致后才将出卖条件通知承租人，则其与第三人的买卖合同可能会因承租人优先购买权的行使而归于消灭。而第三人与出卖人可能为买卖房屋缔结合同多次进行磋商，为此支付了大量的财力、物力，这些都会因优先购买权的行使而得不到相应的补偿，造成交易成本和社会财富的浪费。同时这样会使第三人的利益处于无保障状态，挫伤其投资积极性，出卖人的利益也会因第三人投资的减少造成房价下跌而受到损失，从而造成出卖人、第三人、先买权人三者之间利益的不平衡，不利于社会经济稳定和快速发展。

明确出租人负有通知出卖意图的义务后，我们就会发现法律规定的"提前三个月通知"在实践中很难操作。因为"提前三个月"期限的计算是以出租房屋所有权转移时间作为期限终点向前推算期限起点。而出租人仅负有通知出卖意图的义务，若承租人表示愿意购买，则出租人、承租人、第三人便进入了竞买阶段，何时能够达成一致，成立买卖关系，转移标的物的所有权在事前根本无法确定，因而要求出租人"提前三个月通知"根本无法操作。提前三月通知源于《民通意见》第一百零八条的规定，该规定现已废止。现行《合同法》第二百三十条只规定为"合理期限内通知"。同时从理论上讲，在优先购买权制度中，出卖人仅负有通知和一旦先买权人为同等条件的购买表示，便应履行转移标的物所有权的义务，而期限是为约束先买权人而设，故应改变一直沿用的"提前XX"时间的表述方式，优先购买权规定先买权人于接到通知后一定期限内应做出是否愿意购买的表示。

2.法律应明确规定优先购买权的行使期间

法律应明确规定出卖人于出卖标的物前负有将出卖意图通知优先购买权的义务，同时对优先购买权行使期限予以明确规定。一般而言，该期限过长不利于交易迅速进行和维护交易安全，也容易增加遭受情势变更的机会；期限过短又不利于先买权人权衡利弊，不利于其利益的保护。将来立法可考虑依优先购买权之标的为动产或不动产而规定不同的行使期限，比如可规定不动产先买权人应自收到通知之日起十日内行使优先购买权，动产先买权人应自收到通知之日起五日内行使优先购买权。当事人可以事先约定行使的具体期限，但不得少于前述法定期限。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条第三项已明确为"十五日内"承租人须明确是否购买。如果出卖人不履行通知义务，就将财产卖给了第三人或者出卖人履行了通知义务，但在先买权人行使权利期间内，在先买权人尚未做出是否购买之意思表示之前就将财产出卖给第三人，先买权人应当享有向人民法院申请撤销出卖人与第三人买卖关系的期间，即所谓的除斥期间，对于该期间，国外民法规定不一，有的5年，有的2年考虑到我国《合同法》第55条已规定对可撤销合同的撤销权，其除斥期间为一年，故将来立法可以规定行使优先购买权的除斥期间为一年，自先买权人知道或者应当知道其先买权被侵害之日起计算，逾此期限，优先购买权即归于消灭。

（二）优先购买权行使的实质要件

优先购买权制度是法律在保障出卖人合法利益不受侵害的前提下，赋予特殊主体以特殊利益的一种制度。而出卖人合法利益的保障则体现在法律对优先购买权行使的"同等条件"的规定。法律规定在同等条件下先买权人有优先于他人购买的权利，但对"同等条件"却没有做出具体规定。而在审判实践中，历来有两种不同的观点。一种观点主张"绝对等同说"，即先买权人与其他买受人购买条件完全相同和一致，即视为同等条件；另一种观点主张"相对等同说"，即认为两者购买条件大致相等便视为同等条件。上述观点均有一定缺陷，对于前者而言，条件过于苛刻，在市场经济迅速发展的今天，难以行得通，要求双方在价格、履行期限、履行地点、交付方式等各个方面绝对等同难以做到，也不利于弱势群体的保护，尤其是其他买受人所提供的条件如提供某种机会，而先买权人不能做到，如果就此剥夺先买权人的权利不免不妥，例如，如果先买权人用多付金钱的办法来弥补这些附加条件的不足时，则不适合苛求先买权人提出的条件必须与其他买受人的条件完全一致，否则可能会造成出卖人与第三人恶意串通，故意创设某些条件，妨害优先购买权的行使；对后者而言，具体把握"同等"条件弹性过大，法官享有很大的自由裁量权，会因个人观点、标准的不同做出千差万别的判决，不利于当事人利益的保护，也不利于维护法律尊严。买卖合同条款的确定受到众多因素的影响，对"同等条件"应当具体问题具体分析，为了保证优先购买权制度的可操作性，我们认为立法应考虑对认定"同等条件"的标准具体化的规定：

1.同等条件主要指价格条件。在买卖合同中，价格条款是其核心条款，集中反映了合同当事人的利益。只有在价格条件相同前提下，才能保障在优先购买权行使的同时，维护出卖人的利益，实现法律公平、合理的精神。但这里的价格是指在公平、合法的前提下形成的价格，若该价格条件是在乘人之危、欺诈、胁迫或恶意串通等情况下形成的，则不得成为先买权人购买的"相同价款"。此时先买权人可以申请人民法院以市场价格作为购买价格。

2.除价格外，衡量"同等条件"还应当考虑付款期限、付款方式因为付款期限、付款方式将会涉及到出卖人的期限利益、价款受偿的风险。在行使优先购买权时，先买权人不得超过第三人向出卖人支付价款期限而主张与出卖人订立合同，但出卖人同意的除外。如果出卖人允许第三人延期付款，由于延期付款涉及到付款人的信用和出卖人承担的价款可能不受清偿的风险，因而只有在先买权人就延期支付价款提供了相应的担保，足以保障出卖人能按期受偿时，才可将延期付款视为同等条件。同时如果第三人允诺一次性付清，则先买权人主张分期付款的，则不能构成同等条件。

3.在特殊情况下还要具体问题具体分析来确定"同等条件"。出卖人可能会因某种特殊原因的存在而决定将标的物卖于第三人或以较为优惠的价格卖于第三人，在这种情况下是否适用优先购买权以及如何确定"同等条件"呢。在这种情况下不适用优先购买权制度将会造成出卖人与第三人为了规避优先购买权的适用，恶意串通，故意制造"特殊原因"，这样将会造成优先购买权制度形同虚设，难以发挥其应有的作用，故应适用优先购买权。这种情况下"同等条件"确定可以考虑遵循下列原则：

（1）当出卖人与第三人所订立的合同中有从给付义务的，若该从给付义务先买权人可以履行，则为了保护出卖人的利益，如果先买权人不愿履行该从给付义务，则视为未达到"同等条件"；若先买权人不能履行该从给付义务，则只有在先买权人可以价金代替该从给付或者没有该从给付，合同仍可成立时才能行使优先购买权。

（2）当出卖人基于某种特殊的原因给予其他买受人一种较为优惠的价格时，"而这种特殊原因能以金钱计算，则应折合金钱计入价格之中。如果不能以金钱计算，那么应以市场价格来确定。"当然，我们应该考虑到，将优惠价格赖以形成的基础（特殊原因）折价，不仅存在一定难度，而且与一般道德标准相悖，不利于弘扬公民之间互助友爱的道德风尚，即使以市场价格来补偿，也只能使出卖人眼前的现实利益得以维护，仍会损害其未来利益及其与第三人之间的各种利益关系。但是我们在适用法律时要对各种利益关系予以衡量，保护社会效益最大的利益关系，在公民互助友爱的道德风尚与法定的先买权人利益之间，我们当然会选择后者。而且笔者认为对于公民之间互助友爱的道德风尚，出卖人可以通过其他方式给对方以补偿，而并非必须以出卖标的物给对方的方式。

（3）当出卖人转让给第三人的标的物大于优先购买权的标的物时，如果其为可分物，则先买权人可仅以优先购买权标的物部分与出卖人订立合同；若为不可分物，并且该不可分物的分割致使权利人显受损失的，则先买权人有权要求扩大优先购买权标的物及于不可分物全部而订立合同。

依照上述标准确定"同等条件"后，当先买权人提供的条件优于或等于同等条件时，则优先购买权即可得以行使。因此法律规定"同等条件"的意义在于：一是表明优先购买权的相对性和有条件性；二是表明优先购买权并不以损害出卖人的实体利益为代价；三是表明优先购买权之设立并不绝对得剥夺其他人的购买机会。因而我们在把握"同等条件"时也应当考虑出卖人、第三人、先买权人三方当事人之间利益关系的平衡。

六、设立优先购买权制度的意义

通观民事部门法关于优先购买权的相关法律规定，结合审判工作实践和社会调研实践，笔者认为，民事部门法设立优先购买权制度具有重大意义：

（一）优化资源配置，促进物尽其用

首先，民法设置物权制度的基本宗旨之一，就是更好的配置物质资源，促进物尽其用，充分发挥财产的效益，创造更多的社会财富。设立共有关系中的优先购买权的意义之一，就是实现这个宗旨，发挥财产的使用价值，保证物尽其用。主要是因为共有人对共有财产是最熟悉的，是实际使用共有财产的人之一，掌握共有财产的性质和状况，懂得怎样才能更好地利用共有财产，发挥其最大效益。其次，共有享有优先购买权，存在着通过优先购买的行使而促进共有向单独所有转化，改变对财产共有不便于发挥财产利用的状况。比如对财产的管理、使用和处分都要通过全体共有人的一致意见而决定，不仅决策的时间长，而且一旦达不成统一的协议就无法做出决策，无法对共有财产进行有效的使用和收益。这也正是各国法律对共有关系存续时间有所限制的原因。最后，优先购买权人在直接取得标的物所有权以后，不必在市场上寻找相同功用的物品。在共有关系中，共有人行使优先购买权而取得其他共有人的份额，也可以取得对整个共有财产的权利，才从而可以节省交易费用。

（二）稳定财产秩序

尽管共有对财产发挥充分的效用有一定的不利因素，但共有是一个不得不设立的物权制度，其原因在于存在共有的共同关系是人的一种普遍存在的关系。那么，在共有关系存续的时候，对于共有关系还是应当维持其稳定性。对共有人设立优先购买权，目的正是通过稳定共有财产的秩序，进而稳定共有的共同关系，达到稳定社会的目的。共有人享有优先购买权，就可以尽可能少的避免加入新的共有人，或者避免共有人以外的人与共有财产发生关系，这样就可以避免发生纠纷，稳定财产秩序。

（三）维护共有人的团体利益

承认共有人的优先购买权，首先，确认了共有人对共有财产所有的物权性质的优先效力。共有人基于其物权应当享有优先于第三人购买的权利。其次，维护了共有人对共有物的继续占有状态，这种占有具有权利推定、占有保护、占有持续的三大功能。法律确认占有的功能，旨在维护社会经济持续的稳定。在出卖共有份额时赋予其他共有人的先买权也是为了保护其持续占有的状态维护既有秩序的稳定。第三，承认共有人的优先购买权，简化物上的法律关系，维持原有的使用关系，更有利于保护原共有关系。尽管共有人转让的是他自己的份额，但共有人的加入或退出还会影响其他共有人的利益。如果原有的共有财产经营的较好，共有人一般会希望维持原有的共有关系不变。

特别是法律规定的股东的优先购买权，由于股权具有自益和公益的性质，又由于股权具有可转让性，作为资合兼具人合的有限责任公司的股东，其股东比较固定，股东之间的关系比较密切，所以在公司需要增加资本时，应当由本公司股东首先认缴，以尽量不增加新股东，防止发生新增股东而破坏公司原有股东之间紧密关系的情况。同时，公司新增资本时，若原有股东没有优先购买权，那么，原有股东在整个公司中所持资本比例必然下降，表决力降低。且原有股东的资本积累会与新股东共享，所有这些，都会损害原有股东的自益权和公益权。

优先购买权的设定只是给予了共有人某种优先购买的机会，并没有剥夺非优先购买人的交易机会，尽管在同等条件下购买共有物的机会给予了共有人，但这本身是物权效力的体现，优先购买权人和非优先购买权人仍然可以在同等条件之外形成一种公平的交易和竞争。因此优先购买权制度并没有违背市场经济自由公平竞争原则，而是在此基础上加强了对共有秩序及共有人的利益保护。

七、优先购买权制度的分析评价

优先购买权是法律设定的权利，它只能依据法律规定所产生，不允许当事人自由约定设立。这一制度设立的理论依据就在于要保持财产的所有权与使用权一致性。以稳定社会家庭伦理关系，稳定社会经济生活秩序，这也是优先购买权制度的立法目的，但这一制度实施的法律效果如何，社会效果如何，为此所付出的代价等，都是值得我们分析探讨的。

（一）优先购买权是建立在限制所有权人的处分权的行使，损害所有权人的利益基础之上的。我们知道，所有权包括着财产的占有、使用、收益、处分的权利。只要财产的权属明确，所有权人就可以充分地行使所有权的四项权能。所有权人在行使这些权利时，只要不损害社会公共利益和他人利益，其权利的行使就不应受到不合理的限制。那么，出卖原共有财产的共有人、转让自己拥有的股权的股东、出卖出租房屋的出租人是否损害了原共有人，其他股东或承租人的利益呢﹖事实上，并非如此，因为转让出卖共同共有财产只不过是改变共有财产的主体而已。也许有人认为，这种主体的改变会造成共有财产主体的不和谐，不稳定，影响到财产经营运作的效果等。不可否认这种情况会存在。但实际上这种情况法律上已经予以解决。如合伙关系，在合伙经营中增加合伙人（这里的增加就是改变了原合伙人，并非一定是合伙人数的增加）。依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十一条规定："在合伙经营过程中，书面协议有约定的，按照书面协议处理，书面协议未约定的须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定合伙无效。"又如股东关系，公司法规定"股东转让出资，须经三分之二以上股东同意。"这就明确了原合伙人接纳新的合伙人、原股东接纳新的股东条件。至于在家庭财产共有关系中，某一共有人将其占有的、未曾分割的财产份额转让给其他人显然是无效的转让行为。因为家庭财产共有关系的形成是基于血缘关系、婚姻关系、收养关系而形成的。是特定主体的特定权利。其他人不可能因取得该项权利而成为家庭成员，更不能以取得这一权利而要求分家析产或对家庭财产行使占有、使用、收益、处分的权利。

（二）优先购买权违背了市场经济规律，阻碍了财产资源的流转效用。市场的主体是人，因此市场更注重于人的意志，为人的意志的发挥提供各种舞台和机会并制约着人们违反市场经济规则的活动。因此，人们只能遵循着市场经济规律来进行经济活动。在市场上，人们根据自己的意志，决定着出卖自己的财产，卖价多少、卖给谁，这些都随着市场的变化而变化。随着市场经济的发展，市场更加发达完善，市场的变化更是繁杂多样，机会稍纵即逝。如果面对人们的经济活动行为设置各种障碍的话，无疑将会对人的经济活动产生更大的阻碍。以承租人优先购买权为例。当出租人看到市场行情有利，欲将自己的房屋出卖的时候，是期望着买受人间的竞争，卖出自己所希望的最高之价格，如果这时，出租人告知承租人欲出卖房屋之事，但买卖价格等其他条件不能马上达成协议确定下来。因为出租人还希望着其他买受人出更高的价格条件更有利。在出卖房屋的出租人，几易买受人，经过艰辛的讨价还价，最后感到条件满意，欲与买受人签订买卖协议时，却不能够与买受人签订房屋买卖协议。因为这时所签的协议将可能是无效的，所以出租人只能依法告知承租人，并静候承租人可能长达三个月期间所做出的决定。承租人可悠然自在地坐享他人谈妥的买卖房屋的条件，承租人永远不会出比其他买受人更高的价格、更高的条件。在这里法律已经把优先购买权人立于不败之地。而如在三个月内，当承租人表示不接受该房屋买协议时，也许市场发生变化，这间房屋在原来协议的条件下就卖不出去了。另外，财产出卖人出卖财产还受着出卖人的心理需求的影响，譬如选择怎么样的邻居、买受人的素质、诚信程度等因素，都会影响到出卖人出买财产时的心理状态。在同等条件下，甚至在不同条件下，往往由于出卖人的心理需求的影响，就决定了出卖人宁愿将房屋出买给自己所选择的买受人而不卖给优先购买权人。所以说优先购买权忽视了人的心理需求，不符合市场竞争规则，限制了市场的活力，显然是不妥的。

（三）优先购买权在审判实践中发挥不可预期的积极作用。优先购买权是一种期待权，是将来可能取得的权利。同时也是一种形成权，在一定条件形成后，才能行使的权力，没有一定条件的形成，优先购买权就不得行使。因此这种权利的行使是不能确定的。某项财产决定出卖与否取决于财产所有权人的意志。其他组织、个人不得干预，而在出卖财产人未按优先购买权的规定出卖财产时，优先购买权人提起诉讼，在诉讼过程中，出卖人决定该财产不卖了，这时主张优先购买权就失去了事实依据。仍以承租人的优先购买权为例。在出租人出卖出租房屋，未按法律规定通知承租人，承租人请求人民法院宣告该房屋买卖关系无效。人民法院据此判决：宣告出卖人与其他买受人之间的房屋买卖无效。但这种判决实际上解决的是出卖人与买受人买卖房屋行为的效力问题，并不能保证承租人的优先购买权得到实现。如判决后出租人决定不卖出租房屋，承租人也就只能期待着，甚至等到租赁期届满，出租人将承租人扫地出门，再另行出卖或出租。

八、结语

综上所述，优先购买权是我国民法中的一项重要法律制度，广大司法工作者在司法实践中应当全面总结、深入理解、依法科学运用；设立法定优先购买权所付出的代价太大，且实践证明法定优先购买权与现时社会经济生活、人的思想观念并不相适应，并未产生我们所期望的积极效果，广大立法工作者在立法修律实践中应当与时俱进地调研分析、依法科学修改，同时承认约定优先购买权的效力，以期更好地发挥优先购买权制度的应有作用。

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