关键词：违约金 补偿性违约金 惩罚性违约金 调整原则  

论文摘要：违约金作为合同履行的担保，是经济活动稳定的重要保障。合同法第一百一十四条规定当事人可以申请对违约金进行调整，但违约金的性质以及违约金过高的判断标准等问题在实践中认识不一，导致司法实践中做法各异，影响到法律的适用统一。本文拟就违约金调整问题进行探讨。

一、违约金的内涵及性质

违约金是指由当事人约定或法律规定的、在一方当事人不履行或不完全履行时向另一方当事人支付的一笔金钱或其他给付。在许多国家的民法，违约金不仅具有根据约定所产生的担保作用，同时具有根据法律规定所产生的制裁作用，故违约金具有补偿性与惩罚性两种特性。

补偿性违约金，其功能主要是为了弥补一方违约后给另一方所造成的损失。在设定此种违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。补偿性违约金的功能重在补偿违约相对方的损失。此种违约金的运用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难。

惩罚性违约金，是指对债务人的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金。惩罚性违约金与实际损失并无必然联系，因此常常具有较高的数额。一般认为，在违约造成的损失数额高于违约金的数额时，违约金属于赔偿性的；在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时，违约金属于惩罚性的。惩罚性违约金的功能重在惩罚违约方，只要有违约的事实存在，违约方就应当承担相应责任，除非有法定或约定的免责事由。惩罚性违约金的适用对于有效减少违约事实具有重要作用，起到保证合同履行和促成交易的作用。从这个角度来看，惩罚性违约金非常符合法律所追求的终极价值目标，即公平和正义。

违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定。在当事人没有约定违约金性质的情况下，违约金性质应当视违约金的具体功能而定：当违约没有造成实际损失或者造成的实际损失低于违约金数额时，此时的违约金是惩罚性违约金；当违约造成实际损失且实际损失高于或相当于违约金数额时，此时的违约金是补偿性违约金，支付补偿性违约金后仍不足以弥补实际损失的，仍应支付赔偿金，以弥补实际损失。

二、关于违约金性质的认识误区及其矫正

梁慧星先生认为惩罚性违约金即合同（或法律）规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的金额。而赔偿性违约金，则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于，如果是惩罚性违约金，则债权人除请求违约金外，更得请求履行主债务或请求损害赔偿；反之，如果属于赔偿性违约金，则只能请求违约金，不得再请求履行主债务或额外请求损害赔偿。崔建远先生认为，对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准，其中惩罚性违约金的性质决定了受害人除请求偿付违约金外，更得请求强制实际履行或损害赔偿；在合同不能履行的情况下，受害人除请求偿付违约金以外，还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金的性质决定了受害人只能请求强制实际履行，或者主张偿付违约金，不能双重请求；在合同不能履行情况下，受害人只能请求偿付违约金，并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。

上述观点均认为，如果属于补偿性违约金，则在违约金之外，不得再额外请求损害赔偿。若此，则此时所谓的"违约金"的实质是约定损害赔偿，与违约金无关，而约定违约金与约定损害赔偿有实质区别。违约金与赔偿金是两个不同的概念，具有不同的内涵和外延。故上述观点忽略了补偿性违约金与惩罚性违约金的本质区别，即违约金是否与实际损失相联系。惩罚性违约金与实际损失无关，无论是否造成实际损失，均应按照约定支付违约金；而补偿性违约金与实际损失密切相关，其支付旨在弥补违约造成的损失，且当补偿性违约金不足弥补实际损失时，还应支付赔偿金以弥补实际损失。惩罚性违约金与实际损失没有必然联系，有无实际损失均不影响依约支付惩罚性违约金，而补偿性违约金与实际损失密切相关，甚至可以说，补偿性违约金的支付原本就是为了弥补实际损失。因此，关于违约金性质的界定，可以在下列层面展开：第一，违约金的性质可以由当事人约定，也可以不约定，有约定的，从其约定；没有约定的，其性质应从是否有实际损失方面界定。第二，当没有约定违约金性质时，其性质的界定应与实际损失相联系。违约没有造成实际损失或者违约金高于实际损失的，此时的违约金是惩罚性的；违约造成了实际损失，约定的违约金数额低于或相当于实际损失时，此时的违约金是补偿性的。第三，如果法律规定或合同约定当事人在支付违约金后，还可以请求强制实际履行，此时的违约金是惩罚性的。

三、违约金过高的判断标准与调整标准

（一）补偿性违约金的判断及调整

从性质上看，赔偿性违约金是损害赔偿的预设，债权人在赔偿性违约金之外不能再主张损害赔偿，补偿性违约金责任的目的在于补偿受害人所遭受的损失，使受害人恢复到合同订立前或合同如约履行时的状态，这决定了补偿性违约金不可能过分偏离违约所造成的损失，这也是合同法第一百一十四条对赔偿性违约金采干预主义的原因。一是约定的违约金低于造成的损失的判断与调整。合同法第一百一十四条第二款规定，"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加"。此处"低于"的判断标准实际就是违约造成的损失，只要赔偿性违约金低于造成的损失，债权人即可请求法院进行调整。至于调整的标准就是将违约金调整到与造成的损失相一致的水平。根据合同法第一百一十三条，造成的损失包括全部实际损失和可得利益损失。值得注意的是，合同解除或终止后所产生的损害 ，并非履行利益损害的范围，不应当计人造成的损失之内。在计算造成的损失时，应当充分考虑损害赔偿范围限定规则的约束。这些规则包括合同法第一百一十三条可预计性规则、第一百一十九条减损规则、第一百二十条过错相抵规则以及司法实践中常用的损益相抵规则。由于第一百一十四条第二款规定的赔偿性违约金采完全赔偿原则，只要违约金低于造成的损失，就应当找齐，没有回旋的余地。有学者担心法院的自由裁量权无法受到节制，最终导致违约金规范目的落空，因此试图对第一百一十四条第二款的"低于"一词作限制性解释，即主张只有在违约金明显低于造成的损失时法院才能对违约金进行调整。其实合同法第一百一十四条之所以允许债权人在违约金一旦低于造成的损失时即可申请调整，其目的在于保护守约方，且该条将启动违约金调整程序的权利赋予守约方。法院并没有依职权主动调整违约金的权限。从法经济学的角度来看，作为经济人，实在难以想象守约方会为了违约金与造成的损失之间的微小差额而愿意付出巨大的诉讼成本。

笔者认为，过高违约金的判断标准应当参照适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称商品房买卖解释)第 16条，即若约定的违约金超过造成的损失的 130％则属于约定的违约金过分高于造成的损失，债务人有权要求法院予以删减。一是商品房买卖解释第十六条是对商品房买卖中约定违约金过分高于造成的损失之判断标准的直接规定，且该规定是合同法实施之后颁布的，反映了最高人民法院判定"约定的违约金过分高于造成的损失"的意见倾向。二是商品房买卖解释第十六条的规定具体明确，易于操作，可以适用于针对所有违约情形而约定的违约金。至于过高违约金的调整标准，应在造成的损失额与该损失额的 130％之间允许法院依据公平原则自由裁量。在行使自由裁量权时，法院应当对相关因素给予充分考虑。有学者认为。如果违约没有造成损失，法院可将违约金调整至原金额的 20％到 50％，但是不能将违约金调整为零。还有学者认为，对于赔偿性违约金，若无损失发生，违约方又非故意违约 ，法院可以免除违约金责任。@笔者认为 ，如果违约未导致损失发生，法院在综合考虑前述因素的基础上可以把违约金调整为零，即免除违约金责任，这是法院自由裁量的范围。

（二）惩罚性违约金的判断及调整

如双方当事人在合同中明确约定了惩罚性违约金，基于合同自愿原则，法律应当认可其效力。但这并不意味着惩罚性违约金可以不受任何规制，因为若放任其游离于法律的强行规制之外，有可能会使惩罚性违约金异化为当事人之间的赌博条款，成为一方当事人压榨另一方的工具，有损社会公序良俗。总体而言，对惩罚性违约金的规制应当包括以下几个方面：第一，合同无效与可撤销制度。具体合同中的违约金条款应受到合同法第五十二条无效制度、第五十四条可撤销制度的规制。第二 ，格式合同条款的限制性法律规定。如果惩罚性违约金条款是以格式条款形式订立的，该条款还应当遵守合同法对格式条款的限制性规定。第三，公平原则。尽管惩罚性违约金本质上是对违约行为的惩罚，但是这也不意味着此类违约金可以背离公平原则。判断惩罚性违约金是否过分背离了公平原则，可以依据最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条"为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。"原因为：一是我国经济合同法第三十一条采用的是以惩罚性违约金为主 、赔偿性违约金为辅的立法体例，最高人民法院具体适用经济合同法的若干问题的解答第9条作为对经济合同法第三十一条的具体解释 ，显然也是针对惩罚性违约金而规定的。尽管该司法解释已经随着经济合同法的失效而不再具有法律拘束力，但该司法解释反映了最高人民法院在这一问题上的倾向性意见，对判断惩罚性违约金是否过分背离了公平原则仍具有相当的借鉴意义。二是以不超过合同未履行部分的总值为标准，既可以体现对违约方的惩罚，符合惩罚性违约金的本质属性 ，又没有损害当事人信赖合同如约履行的期待利益，有利于平衡当事人的利益，具有合理性。

至于惩罚性违约金的调整标准，应当属于法院自由裁量的范围，即法院有权在合同未履行部分的总值以下依公平原则对惩罚性违约金进行调整。同对赔偿性违约金做出具体调整时一样，法院在行使该自由裁量权时，也需要对相关因素给予充分的考虑 ，如当事人依据合同可以获得的利益，双方当事人的谈判交涉能力是否对等。法院在对惩罚性违约金进行调整时，应当尊重双方当事人惩罚违约行为的合意，使调整的结果仍保留对违约方的惩罚性。故法院一般不宜免除惩罚性违约金责任，即不得将惩罚性违约金调整为零。

四、司法实践中违约金调整的几个原则

（一）要审查合同是否生效。依法成立的合同在当事人之间方产生一定的法律约束力。合同虽由当事人自愿订立，但如果其订立的合同有危害国家利益和社会公共利益等法定归于无效的情形，均应确认其是无效合同。

（二）要基于当事人的请求。对于依法成立的合同，违约条款对当事人双方均具有法律约束力，非得双方协商认 可或依法定程序不得变更。法官对当事人自愿约定的违约金应予充分尊重，即使根据一般交易规则和法官本人的认知经验能明显地作出违约金数额过低或过高的判断，在当事人未提出申请变更的情况下，不宜主动依职权干预。但司法对于约定违约金的干预，并不应始终处于消极的状态。在诉讼中，如果一方当事人由于对合同条款或法律规定的理解出现偏差或受认知能力的局限，对明显不合理的违约金条款末主动提出异议申请变更，法官对此负有释明的义务，可以某种方式告知当事人，其有权申请人民法院予适当变更。当然，在法官就有关法律规定作出阐释后，当事人仍未提出变更申请的，法官亦不得直接判决变更。

（三）要以受害方损失为比照。我国《合同法》确定了"以赔偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅"的立法精神，强调违约金主要是有补偿性，它是预定的损失赔偿额，这种损失赔偿额的预定，应当是公平合理和恰如其分的，且不具有惩罚目的，但在特定情况下也承认惩罚性违约金。如违约金单纯为迟延履行而约定。这种立法体例改变了原《经济合同法》违约金的惩罚性原则为主，补偿性为辅的规定，从而防止产生"违约越重、制裁越轻，违约越轻、制裁越重的奇怪现象。由此不难理解当事人对违约金所作的约定，主要是补偿受害人所受损失，以实现合同目的。所谓约定违约金数额的过高或过低是与所受的损失相比较而言的。因此，在司法实践中，当违约行为发生后，一方当事人申请变更约定违约金时。法官可以比照受害方所受损失对约定的违约金数额予以适当调整。这里的损失既包括受害方的实际损失，也包括所失利益。

（四）要区分不同的违约形态。违约主要分为预期不履行、完全不履行、不适当履行三种形态，具体的违约形态还有拒绝履行、履行不能、迟延履行、部分履行、加害履行等。不同的违约形态违约方在主观上的过错、违约原因、违约的法律后果及补救方式是不相同的。如迟延履行与拒绝履行的主要区别在于当事人的主观意志不同。在迟延履行的情形下，当事人是愿意履行的，并且没有作出不履行的意思表示，而在拒绝履行的情形下，当事人已没有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。虽然我国《合同法》对违约责任的归责原则采用了严格责任原则，但并不妨碍法官在坚持该原则的前提下对约定的违约金进行适当调整时，综合考虑到违约的具体形态以及违约方的主观过错。因为只有在确认违约方应承担违约责任的基础上才会论及对违约金数额的调整。如果违约方并无过错或仅有过失而造成自己违约，对方因违约所受损失又明显小于约定违约金数额时，则可适当调减。反之亦然，如果约定的违约金是一笔整数，而违约仅仅只是部分不履行，而不是对整个合同义务的不履行，即在合同的主债务可以分开的情况下，债务人已经履行了部分债务，此时法官可根据具体情况，如已履行的比例，减少违约金的数额。

（五）要分析违约方的经济承受能力。当违约方经济上确有困难时，如不适当减少违约金数额，确实会使违约方难 以开展正常的生产经营。但此点应从严掌握。因为如果违约金数额是合理的，是违约方应当支付的，则违约方一般不能以其经济困难为由而随意要求减免，否则必然会弱化违约金责任的约束，使违约金条款不能发挥应有的作用。只有在特殊情况下，法院认为酌情考虑违约方的经济情况符合公平和诚实信用原则，才能减少违约金数额。

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