一、先行登记保存行为是行政强制措施吗？

《行政强制法》第二条规定，“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制， 或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为”。对于先行登记保存行为是否是行政强制措施，有不同的观点。有人认为先行登记保存行为是行政强制行为1，也有人认为先行登记行为不是行政强制措施，并对两者的差异进行详细的分析，认为两者在功能设定、实施对象、控制方式、行为性质等方面都不同。2

笔者认为，先行登记行为并非行政强制措施，其作为法律赋予行政机关在调查取证遇到紧急情况时可以行使的一种程序性职权，属于行政处罚调查取证程序中的一个特殊环节。

二、先行登记保存行为可诉吗？

对于先行登记保存行为是否是一个具体行政行为？因为行政诉讼的标的必须是具体行政行为。笔者认为先行登记保存行为是一种行政法律行为，其不仅改变了相对人财产、物品等的事实状态, 其实施也导致了行政执法主体和行政相对人之间法律关系。不同于行政事实行为仅仅是行政主体以不产生法律约束力而以影响或改变事实状态为目的而实施的行为。

那么先行登记保存行为是否影响到行政相对人的权利和义务，是否具有可诉性呢？这要具体情况具体分析。一般认为它不属于强制措施, 但实际上有着强制的效果。比如，某盐务管理部门查获A公司一批40吨未经批准而购进的食盐并批发给B公司，盐务管理部门发现后将该批盐进行保存登记，时间为2011年12月22日起至2011年12月28日止。后盐务管理部门未在七日内及时作出处理决定，而是在超出七日的期限后对A公司作出行政处罚：1、没收该批精制工业盐40吨；2、罚款人民币17200元整。现A公司起诉该盐务管理部门，认为盐务管理部门未在法定期限内作出处理决定。对于该案的处理，笔者认为，根据《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”该条规定应当在七日内及时作出处理决定，该“七日”的期限是对行政机关行政执法的一种羁束，也是对先行登记保存行为使用的一种限制。因为先行登记保存行为毕竟是一种对物品的暂时性限制。在该案中，盐务管理部门的超期行为可以认为是一种瑕疵性的行为，因为其根据后续《行政处罚法》作出了行政处罚，先行登记保存行为被纳入了行政处罚行为中。如果盐务管理部门未作出行政处罚，即A公司不存在私贩精制盐的违法行为，但是盐务管理部门未解除保存登记行为的情况下，该先行登记保存行为就触犯了A公司的合法权益，该先行登记保存行为此时具有可诉性。

三、对先行登记保存行为的审查标准

违法的先行保存登记行为侵害了行政相对人的合法权益如何救济呢？这就涉及到对先行登记保存行为的合法性审查问题。行政法治原则要求行政行为必须依据法律作出，符合法律规定，包括实体上和程序上的法律规定。先行登记保存行为应当强调行政主体及其工作人员主体资格的合法性、适用条件的合法性和批准程序的合法性等等。《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定”。根据该条规定，作出先行登记保存行为必须满足以下条件：1、法定期间。即证据先行登记保存是行政执法人员履行了内部立案程序,在收集证据这一法定期间内采取的。第二, 法定情形。即证据先行登记保存是行政执法人员收集证据时在证据可能灭失或者以后难以取得的法定情形下采取的。第三, 法定权限。即批准采取证据先行登记保存的法定权限属于行政机关负责人, 行政执法人员在采取证据先行登记保存之前, 必须经行政机关负责人批准。第四, 法定要求。即行政机关先行登记保存的物品必须是与违法行为有直接关联的物品,必然具有证据客观性、关联性和合法性三个基本特征。在审查先行登记保存行为必须审查是否符合上述四点。

 注释：

 1、魏磊:《先行登记保存之不可诉性》, 载《法学杂志》2006年第4 期, 第138页。

 2、刘军：《〈行政强制法〉出台背景下先行登记保存的性质与操作实务再探》，载于《中国工商管理研究》2011年第9期，第5-6页。