关键词：董事义务；忠实义务；勤勉义务；分解；构建

摘要：公司制度的确立和完善是经济体制良好运营的根本保障和重要环节，而公司董事的规范和治理则是公司治理结构中比较关键的部分。研究董事义务问题的关键在于，通过明确董事义务的内涵和类型，初步建立董事义务的模型，便于判断董事在履行职责的过程中是否违反了义务，进而是否需要承担责任。

一、董事义务的分解

按照一般通说，董事对公司的义务分为忠实义务和勤勉义务两方面，《公司法》第一百四十八条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。将董事义务分解为忠实义务和勤勉义务，有助于更好地理解董事义务的层次，理清研究的思路。

（一）忠实义务

忠实义务又称信义义务，是指董事监事经理管理经营公司业务时，应毫无保留的为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司整体利益发生冲突时，应以公司利益为先。这一义务是民法诚信原则在公司法领域的具体表现。

（二）勤勉义务

学者论述时常常对董事义务采用不同的概念，例如，受信义务、善管义务、注意义务等，实际上指的是同一类义务，该义务要求经营权主体在做出决策时，其行为标准必须是以公司的利益为出发点，以适当的方式并尽到合理的注意来履行职责。该类型的义务在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”，在英美法系被称为“注意义务”，“勤勉、注意和技能义务”。鉴于我国《公司法》上采用了“勤勉义务”这一称谓，且“勤勉义务”本身能够较好的概括该类型义务的特点，为保证论述的一致性，本文采“勤勉义务”这一表述概念。

综上，我国现行《公司法》对于董事义务用概括式的方式进行了界定，明确了董事义务分为忠实义务和勤勉义务，并在一百四十九条采用具体列举的方式确定了忠实义务的基本范围和层次，这是我国公司立法在明确董事义务、加强董事责任上的一大进步。然而，对于董事勤勉义务，却未能予以更加确定性的描述。具体原因是：公司管理和决策事务异常复杂，很难通过列举方式全面涵盖董事会的诸多职权，相应地，对董事勤勉义务进行列举和概括就比忠实义务更加困难。忠实义务在内涵和外延上具有穷尽的可能，在判断标准上也较勤勉义务更加客观，因为其最重要的原则就是董事竭尽忠诚为公司工作，是否有违诚实信用的基本要求。而勤勉义务则渗透到董事进行管理、决策、履行职责的各个方面，很难采用列举的方式加以涵盖，另外，勤勉义务的判断标准更加主观和不确定。

二、董事勤勉义务的类型化构建

（一）思路

董事勤勉义务主要基于董事进行经营管理决策时的主管要素展开，若以此为出发点，则很难对义务的具体类型进行准确的表述。笔者认为，可以尝试的方法是以董事在公司从设立到正常经营再到解散清算的过程中，董事基于行使职权、对公司负责而必须作为的行为为基础，以董事的权利为对照，确立董事的勤勉义务类型。

（二）梳理

首先，笔者对概括规定董事职权的《公司法》第四十七条进行分析，发现可将董事职权分为几种类型：1、会议程序事项。如召集股东会会议；2、决议型事项。如决定公司的经营计划和投资方案、制订公司的年度财务预算方案、决算方案等；3、执行性事项。如执行股东会的决议；4、监督事项。《公司法》规定经理的职责是履行董事会的决议和对董事责任事项的具体实施，因此，董事具有监督经理等高级管理人员履行职责，实施董事会决议的职责。

经对现行《公司法》条文的粗略梳理，明文规定或者暗含董事须履行的勤勉职责的条文达三十余条（这样的梳理难免有失准确，却不失为一种研究的方法），对应前述四种类型的董事职权，可归纳出董事勤勉义务的基本类型。

1、会议程序类义务。具体体现为如下几方面：

（1）股东会相关程序义务：召集并主持股东会会议义务（第四十一条）；应于召开股东会会议十五日前通知全体股东的义务，以及收到提案后的通知程序和报送审议程序（第四十二条、第一百零三条）；董事应于必要时提议召开临时股东会会议的义务（第四十条、第一百零一条）；股份有限公司中，公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应及时召集股东大会会议的义务（第一百零五条）；

（2）董事会相关程序义务：董事会召开的年度次数、召开前的通知程序以及召开临时会议的程序义务（第一百一十一条）；董事会会议董事的出席人数和决议的达成人数规定（第一百一十二条）；董事会的决议内容不得违反法律、行政法规的规定，违反的，决议内容无效（第二十二条）；董事会对董事会决议应制成记录，出席的董事签名，并实行一人一票表决的义务（第四十八条）；董事出席董事会的要求及委托他人出席的规定；董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任（第一百一十三条）。

2、决议类义务。

具体包括：决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权（第四十七条）；国有独资公司中，国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项（第六十七条）；董事会对发行新股事项的进行决议的义务（第一百三十四条）。

3、执行类义务。执行股东会的决议（第四十七条）。

4、监督类义务。督促和检查经理实施董事会决议的情况（第五十条、第一百一十条）。

5、职责类义务。此类义务很难直接归入程序类义务、决议类义务或执行类义务，属于《公司法》根据董事的定位赋予董事的固有义务，贯穿于公司设立、经营和清算的各个环节，因此单列一类型。

公司设立及运营阶段义务：董事会应当聘任和监督评估机构对股东出资的非货币财产进行评估作价，不得高估或者低估作价。董事会应监督股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额（第二十七条）；有限责任公司成立后，董事会应检查非货币财产出资的实际价额，若显著低于公司章程所定价额的，应当督促该股东补足其差额（第三十一条）；董事任期届满未及时改选，或任期内辞职导致董事会人数低于法定的，改选出的董事就任前，原董事仍应履行董事职务的义务（第四十六条）；董事会应于创立大会结束后向公司登记机关报送相关文件，申请设立登记的义务（第九十三条）；公司合并或减资时，应当对债权人履行的通知和公告义务，以及编制资产负债表及财产清单的义务，（第一百七十四条、第一百七十六条、第一百七十八条）；公司合并、分立、解散、新设以及增资减资时，登记事项发生变更的，董事的更改登记义务（第一百八十条）；董事会不得在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的义务（第一百六十七条）；董事列席股东（大）会并接受股东质询的义务。董事应当如实向监事会或监事提供有关情况和资料，并不得妨碍监事会或者监事行使职权的义务（第一百五十一条）；公司（董事会）应当向会计师事务所提供真实、完整的会计情况和资料（第一百七十一条）。

公司清算阶段义务：股份有限公司的清算组由董事担任时，及时成立清算组的义务（第一百八十四条）；清算组在清算期间清算公司财产等职权和义务（第一百八十五条）；清算组应当自成立后通知债权人和公告义务，以及申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿的义务（第一百八十六条）。清算组制定清算方案，并报送股东会、股东大会或人民法院确认的义务；清算期间不得开展与清算无关的经营活动的义务；公司财产在未按前款规定清偿前，不得分配给股东的义务（第一百八十七条）。清算组发现公司财产不足清偿债务的，依法向人民法院申请宣告破产的义务（第一百八十八条）；公司清算结束后，清算制作清算报告报经确认后，申请注销公司登记，公告公司终止的义务（第一百八十九条）。

（三）违反义务的行为形态分析

鉴于决议类义务和执行类义务的复杂性，在此专门对违反这两类义务的行为形态和可归责程度进行分析。

1、违反决议类义务

我国《公司法》明确规定，董事须对董事会决议负责。违反决议类勤勉义务的直接责任是：“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。这一点上，立法者想要着力提醒董事要对董事会决议高度关注，同时也为反对董事会决议损害公司利益的董事提供了免责的“避风港”。

必须经董事会决议的行为，而欠缺该决议的董事的行为，若给公司造成了损失，董事应否承担责任？笔者认为，欠缺必要董事会决议的董事行为属于越权行为或无权代理行为，适用于无权代理的理论，在公司举证对方明知该事项未经董事会决议的情况下，该行为可由公司进行撤销或追认，违反法律强制性规定的，属当然无效。如果越权交易给公司造成损失，股东有权以公司名义要求董事或者经理承担责任。

2、执行类义务

董事的执行类义务若以股东会、董事会决议存在且合法为前提，则可以分为执行决议行为责任和不执行决议的行为责任。执行股东会和董事会的合法决议行为但却给公司造成损失的，可运用“商业判断规则”，采用主客观结合标准进行判断；不执行股东会或董事会决议使公司遭受损失时，董事应就其不作为承担相应责任。

若董事会决议内容违法，则执行该决议给公司造成损失的场合，可考虑该损失的造成主要是基于决议内容违法，应当认为此时主要应追究董事的违法决议责任，执行决议产生的责任较轻。同样，若董事会决议内容违法，不执行该决议不应承担责任。

三、董事违反忠实、勤勉义务应承担的责任

限于篇幅，本文仅重点讨论董事违反勤勉义务应承担的公司法上的责任。《公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”，这是董事违反勤勉和忠实义务所应承担责任的“宣誓性”规定。

（一）责任类型

探究责任类型，笔者认为，董事违反职责义务的情形，可能会产生合同法上的违约责任，也可能会产生侵权法上的责任，但董事违反忠实义务似乎更多情况下应承担违约责任，因为目前公司向董事提供的合同中基本上都会有关于忠实义务的明确要求，甚至具体到违约后的赔偿数额，采用违约责任的方式追究董事责任似乎能够得到更好的保护，《公司法》上的救济途径仅为“董事、高级管理人员违反前款规定（忠实义务）所得的收入应当归公司所有”，在董事违反忠实义务对公司造成损害但未产生收入的情况下，无法很好地保护公司利益。

而董事违反勤勉义务产生的责任，则应当看作是侵权责任在公司法上的特殊体现和具体运用，同样需要以行为人的违法行为、行为人的过错、因违法行为导致的损害以及损害与违法行为之间的因果关系四个要素。然而，公司法上的这种侵权行为毕竟与民法领域侵权行为在侵害主体、过错程度和受损害主体上存在着差异，这种区别体现在如下方面：

1、违法行为。董事的忠实和勤勉义务主要是基于公司所有权和经营权分离产生的，董事扮演着受托人或代理人的角色来管理他人财产，负有忠于委托人、勤恳尽责的义务。因此，董事承担责任的基础是对忠实和勤勉义务的违反。传统民法领域的侵权违法行为主要是对他人财产权和人身权的损害。

2、过错。总体来说，公司法上董事责任的过错判断标准更加客观，在过错认定上强调对董事的保护。第一，在一般侵权法理论上，对过失的认定存在着主观主义和客观主义两种理论，而公司法在确认董事、经历的过失责任是更倾向于运用客观标准。[1][1]例如，在判断是否违反勤勉义务时，采用的是“处于相似位置的普通谨慎人”标准，相对法官的个人判断而言，更加客观合理。另外一个特点是，公司法在判断董事责任时更加注意运用程序化的标准，如董事自我交易是否履行了注意义务时，法律规定只要是这样的交易经过股东会的正当表决通过，就不承担责任，这也是过失责任客观化的具体表现。第二，一般侵权责任的过错标准分为故意、一般过失和重大过失；而公司法上判断董事违反勤勉义务时一般采用重大过失的标准，否则将会为董事的执业带来巨大的风险和不确定性。判断董事是否违反忠实义务，则应当直接推定存在故意，因为法律和合同都存在着明确规定，董事不可能不知晓相关义务，不可能是因为过失违反忠实义务。这也是合同责任的主管归责原则。

3、损害。传统民法上侵权的损害后果包括人身损害和财产损害两方面，而董事因违反勤勉义务给公司造成的损害只可能是财产上的损失，可能是现有财产的直接减少，也可能是应当增加的财产没有增加。

4、因果关系。公司若因董事违反勤勉义务而要求其赔偿，必须证明董事的行为是导致损失的直接原因，不存在其他可能同样导致损害产生的因素。因此，给公司的举证提出了更加严苛的要求。

（二）责任形式

1、确认行为无效，或撤销该行为。这种责任主要针对违反会议程序类义务而言，为我国《公司法》第22条明确规定。

2、停止侵害。美国公司法上称为禁令,尽在董事、监事、高级管理人员正在进行或准备进行违法行为时，法院有权根据权利人的申请责令董事等停止行为。

3、赔偿损失。董事的行为给公司或股东造成了损害的，应当承担赔偿责任。

4、返还财产。如公司财产被董事等高管人员挪为本人或第三人使用，则负有返还公司财产的责任。该种责任形式主要用于董事违反忠实义务的场合。

参考文献:

1、施天涛：《公司法论》，法律出版社，2005年版。

2、叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版。

3、虞政平编译：《美国公司法规精选》，商务印书馆，2004年版。