在建设工程领域存在大量的转包、分包、转租的状况，而项目经理无权、越权对外从事商业活动，甚至以其个人名义签订并实际履行合同的情形亦日益增多。对此我国《合同法》第四十九条关于表见代理的规定为上述问题的解决提供了法定依据。但是，由于建设工程项目合同的履行期间较长、交货付款方式独特等自身复杂性和项目经理无权代理行为的多样性，导致表见代理的认定遇到相当大的困难，在司法实践中给法官带来了极大的困扰。

 

一、          问题的提出

 

首先来看一则案例：A公司在某地开发一个房地产项目，并将该项目发包给B公司，B公司又将该项目转包给C公司，C公司又转包给个人史某某。梁某甲、梁某乙系该项目工地施工人员，杨某甲系该项目工地财会人员。原告杨某乙系建材销售商，应史某某、梁某甲的口头要求向案涉项目工地供应建材。在项目施工期间，梁某甲以委托代理人的身份与第三人D公司签订一份买卖合同，该份合同需方以“C公司某项目经理部”签章、梁某甲签字确认。其后，梁某甲、梁某乙、史某某向原告出具一份欠条，载明“今欠到杨某乙建材总欠款壹拾壹万元（以上条子全作废），已付叁万元尚欠捌万元正。”在该欠条左下方财务会计杨某甲确认此欠款已核实。后原告杨某乙向史某某索要货款被拒，遂起诉C公司要求支付货款，并由A公司承担连带给付责任。

 

本案中A公司并非买卖合同相对人，依据合同相对性原则，其不应当承担还款责任。这一观点并无争议。至于C公司是否应当承担还款责任有以下两种意见：

 

一种意见认为，因该项目部与第三人的买卖合同签章为“C公司某项目经理部”，且梁某甲作为C公司的委托代理人，则本案中同类行为应当构成表见代理，C公司应承担还款责任。

 

一种意见认为，原告与史某某、梁某甲等人签订口头买卖合同并履行合同过程中，并无证据证明梁某甲有权代理被告C公司对外签订合同或确认债权债务，故本案中的交易行为不构成表见代理，行为人梁某甲出具欠条的行为应由其个人承担。

 

二、表见代理的学理定义与判定规则

 

按照我国民法理论，狭义的无权代理和表见代理都属于无权代理。前者是指“代理人”不仅没有代理权，也没有使善意第三人相信其有代理权的表象，而以“代理人”自己名义所为的民事法律行为；后者依据我国《合同法》第四十九条的规定，是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后，以被代理人的名义从事代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。该种代理行为本属无权代理，但因“被代理人”的行为造成具有代理权的表象，为保护善意相对人的信赖利益和交易安全，由“被代理人”而非“代理人”负代理行为的效果。

 

表见代理的构成要件如下：

 

1、以本人名义为法律行为，即“代理人”行使行为时必须明示以“被代理人”名义为民事法律行为。

 

2、行为人无代理权，即“代理人”或者没有代理权，或者超越代理权，或者代理权终止后仍进行代理行为。

 

3、须有使相对人信其有代理权的表征。虽然被代理人没有实际授权他人代理，但依据外观表示能够推断出无权代理人“具有代理权”。例如，介绍信、盖有公司印章的空白合同。此时，只要无权代理人以被代理人名义与善意第三人实施了民事行为，即构成表见代理。

 

4、须相对人为善意无过失。首先，相对人必须是善意的，即相对人确实不知道其为无代理权。如果相对人明知代理人无代理权仍与之为民事行为，则为恶意，不构成表见代理。其次，相对人须无过失，即应认真的审查代理人是否享有代理权。

 

二、          本案表见代理的界定

 

依据《合同法》第四十九条及最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中关于表见代理行为认定的要求，结合表见代理构成要件理论，本案中表见代理的认定应当从以下几个方面来判断：

 

1、史某某、梁某甲并未以C公司名义与原告杨某乙进行交易。本案中，交易双方是通过口头约定方式对交易内容进行了明确，虽然史某某、梁某甲是“C公司案涉项目工地”（此名称仅用以表明该工地名称）的工作人员，但两人与原告杨某乙联系交易时并未向其出示代表C公司或受C公司委托订立买卖合同的授权委托书，也未订立由C公司盖章的书面买卖合同，且在之后出具的还款承诺书上亦签自己姓名而非以C公司名义签章，故案涉交易行为不符合表见代理的构成要件。

 

2、史某某、梁某甲并无使原告杨某乙相信其有权代理C公司与其交易的表象。本案原告杨某乙主张史某某、梁某甲代表C公司的主要证据是，史某某、梁某甲与第三人签订的买卖合同及另案卷宗材料（以C公司给付货款调解结案）。虽然原告提交的买卖合同中存在梁某甲作为案涉项目部委托代理人的表述，但值得注意的是，梁某甲当时并未提交由C公司签章的明确授权范围、期限的授权委托书，故该份合同的授权依据建设工程项目施行的特点具有一次性的特征，此外梁某甲并非案涉项目的实际承包人，仅作为该工地的工作人员。而在本案原告与史某某、梁某甲的交易中，史某某、梁某甲也并未向原告出具授权委托书等证明其代理C公司进行交易的证明材料。另案是调解结案，调解书中并无史某某、梁某甲作为C公司在案涉项目代理人的表述或相同意思表示。因此，没有证据证明原告在交易时相信史某某、梁某甲有权代表C公司，这一点也说明了原告杨某乙并非善意。

 

3、原告杨某乙具有过失。原告在与史某某、梁某甲交易过程中，没有签订书面合同，亦不审查核实史某某、梁某甲的身份及有无代理权，同时在还款承诺书上没有要求C公司加盖印章。在交易过程中，也未要求C公司予以确认或追认，存在明显的过失。

 

综合案情和表见代理的构成要件分析，本案不构成表见代理。