以物抵债是债权人与债务人约定，用债务人拥有产权的物来作为清偿其对债权人所负债务的一种变通方式，以物抵债是一种特殊的履行手段。如何区分合同约定是合法有效的以物抵债还是法律绝对禁止的流质契约，人民法院应当予以严格审查。

原告：南通三建公司。

被告：江苏天骄公司。

江苏天骄公司于2006年取得一地块，2008年12月其与南通三建公司签订建筑施工合同，委托南通三建公司承建其项目，工程于当年10月开工，双方在合同中约定了付款进度。后因江苏天骄公司未及时支付工程进度款，导致双方发生纠纷，后经当地政府协调，2009年1月3日双方达成补充协议，约定天骄公司给付南通三建公司工程款300万元，如果江苏天骄公司在2009年1月14日前没有能按时给付，则江苏天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性出让给南通三建公司，补充协议签订后，江苏天骄公司并未付款，原告南通三建公司遂诉至法院，要求江苏天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己的名下。

被告江苏天骄公司答辩称补充协议系原告南通三建公司在纠集社会闲散人员对被告江苏天骄公司的工作人员实施非法拘禁的情况下，受胁迫而签署的，不是其真实意思表示，该协议应为无效。

一、二审法院经审理均认为被告对其辩称的协议不是其真实意思表示，并未提供相应证据支持，并未提供案发时有报案记录或者事后向法院申请撤销该补充协议的证据，据此认定该协议是双方真实意思表示，双方约定的土地使用权转让条件已经成就，南通三建公司依补充协议合法取得该地块的土地使用权，判决支持了南通三建公司的诉请。判决后，江苏天骄公司不服，以补充协议系受胁迫签订且系以不合理的低价转让为由向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院裁定驳回天骄公司的再审申请。天骄公司向最高人民法院申诉，最高人民法院指定再审，理由之一是补充协议约定的以地抵债属于流质契约，违反了物权法第186条、担保法第40条、担保法司法解释第57条的规定，应为无效，涉案土地应当经过评估后由天骄公司支付工程款给三建公司。

以物抵债是指当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议，其作为民事纠纷的履行方式之一，并未被我国法律所禁止，且在司法实务中也较为常见。以物抵债充分体现了债权、债务关系人的意思自治，能为确保债权人的权益实现提供一种现实、直接的解决方式，也能为债务人合理调配名下财产清偿债务提供可能，做到物尽其用，各取所需。这种方式，尤其在债务人无履行能力的情况下，能为双方提供一种双赢的解决纠纷的模式。

本案中的补充协议本质上就是以地抵债的协议，是比较常见的以物抵债，但该补充协议是否属于流质条款，而应认定为无效是本案审查的关键。几级法院对此的认识和理解不同导致了判决结果也不同。

第一种意见认为，补充协议的约定属于附条件的土地使用权转让合同。现因天骄公司未履行付款义务，双方约定的条件已经成就，应予认定。但判决主文中直接确认土地物权有违合同审理原则，可以判决双方继续履行补充协议。

第二种意见认为，当事人之间的基础法律关系仍为工程款纠纷，以物抵债仅是债权保证，不产生新的法律关系。在未履行的情况下，当事人仍应按原法律关系进行审理。

第三种意见认为，补充协议系以物抵债，由于以物抵债系实践性法律行为，而当事人尚未履行土地使用权变更登记手续，故抵债未成，仍应以原工程款争议审理双方的法律关系。

第四种意见认为，双方之间补充协议的约定有流质性质，应认定无效。

笔者同意第三种意见，本案中的补充协议符合流质契约，且以物抵债应属于实践性合同，双方就涉讼的土地使用权并没有办理权属变更登记手续，以地抵债并未成立，双方仍按建筑工程施工合同关系处理工程款纠纷。

从本案可以看出司法实务中对流质契约如何进行审查认定是处理以物抵债是否有效的难点。

一、            流质契约的概念

所谓流质契约，是指当事人在签订抵押合同时，或者债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的契约。

设立流抵契约的目的主要是为了直接以担保物的价值实现债权人的利益，无需对担保物的价值进行评估、清算或结算程序，因此有可能会出现担保物的价值超过被担保的债权数额，从而导致担保物的提供者（债务人或第三人）的利益受到损害。许多国家的立法普遍对流抵契约明文予以禁止。如《德国民法典》第1229条就规定根据出卖权发生前达成的某项协议，质权人如不受清偿或不适时地受清偿，质物的所有权就应归属于质权人或转让给质权人的，该协议无效。《日本民法典》第349条也规定质权设定人不能在设定行为或债务清偿期前的契约中与质权人约定：许诺质权人以取得质物的所有权作为清偿，或以其他非依法律规定的方法处分质物。我国台湾地区民法典以前对流质条款也采取绝对禁止主义，但2007年经过修订对流质条款在当事人之间的效力也仅仅采取有限承认的态度。可见流质契约有时虽然是当事人意思自治的表示，但因违反了相关法律规定而被各国法律普遍禁止。我国对流质契约也采取的绝对禁止主义。我国《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。这些条款均是关于流质契约禁止的规定，表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度。

二、流质契约禁止主义的价值分析和法理基础

各国立法为什么用公权力来对抗流质契约的约定，对流质契约采取严格的禁止态度呢，该规定是否违背了民法的意思自治原则呢？尽管民法以意思自治为原则，尊重当事人的意愿。从合同形式上看，抵押权人与抵押人签订流质契约，通过约定方式实现担保权利，符合民法意思自治的精神，然而当事人是否自愿，司法实务中难以判断，当事人也常常以非真实意思表示，系受胁迫订立为由主张合同无效。确实是否系双方真实意思表示从表面上是无法直接判断的，因为意思表示属于内心意愿表现于外部的一种活动，在当事人意思表示不自由的情况下，其内心真实意思与表现于外部的意思有时并不一致，甚至是截然相反的。如果我们仅从抵押人签订流质契约这一点就直接认定系双方其真实意思表示显然有失公允。而且当事人由于经济上处于急需窘迫状态，有时根本无法选择，只好接受流质契约，这是明显违背其真实意愿的。就抵押权人而言，在设立抵押权时可能抵押财产的价值远远大于所担保债权，而在实现抵押权时抵押财产的价值却一落千丈，远远小于所担保的债权，这也是抵押权人所根本不愿看到的，让其接受抵押物价值大大缩水的后果也不能说就是符合其真实意愿。因此可以说，流质契约不可能是当事人意思自治的产物。禁止流质契约的规定并没有违背当事人意思自治，并不存在公权力过分干预私权的说法。只是法律对当事人约定进行的合法性审查。

具体来讲，对流质契约采取严格禁止态度，主要是出于以下考虑：1、保护弱势债务人的利益。法律作为一种社会规则，其基本价值之一就是为了实现社会公平与正义，从而保护社会成员的正当权益。特别是对弱势群体的保护历来就是法律的天职。法律设立专门的一些规则对弱势群体进行倾斜保护，从而更好的实现社会公平。流质契约之禁止就属于这种规则，为了保护所谓的弱势债务人的利益，以避免其因处于弱势地位而遭受重大的损失。实践中，一些债务人为获得债权人的融资，往往在交易中处于被动接受的地位，容易因一时的资金周转，而签订城下之盟，把价值较高的物为很少数额的债权进行担保，或者即使在等值担保的情况下，也会因担保标的物的价值上升而丧失利益。2、保护担保物权人以外的其他债权人。因为如果不经过清算，而直接将担保标的物归于担保权人所有，在担保标的物的变现价值大于担保权人债权额时，使得抵押人与其他债权人丧失了可能取得的利益，有损其他债权人的利益。3、符合担保权的性质。担保权是以担保物的价值作为债权实现的保障，所以，它是一种价值权、以担保标的物的价值额作为担保，这样，当然会出现担保物的价值与所担保的债权额之间的不完全平等的情况。而流质契约的约定，忽视了这种价值之间的不完全平等性，将担保标的物统一归为担保权人所有，这与担保权的价值权性质不相符合。4、防止国有资产的流失。在我国，许多国有企业因为生产的需要向银行贷款，并以企业的国有资产作为抵押。在对国有资产的监管、法律规制等还不够完善的情况下，如果允许国有企业私自将国有资产设立流质契约，如果到期不能偿还债务，则将可能导致国有资产直接归于债权人，尤其是一些国有企业的领导人可以利用这种手段逃避国有资产的主管部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。所以，我国法律上对此做出了明确的禁止性规定。

三、流质契约的认定

认定以物抵债是否属于流质契约，是案件审理的难点。笔者以为对流质契约应予严格审查，以免侵犯当事人意思自治，造成对私权的不合理干预，对于流质契约的认定应综合以下几个方面分析：

（一）从流质契约设立的时间点上考察，流质契约一般是在设立担保时或债务履行期届满前双方就对抵押物的权属进行了约定。如果在履行期限届满后所做的以物抵债的约定，且已经履行了相关的权利转移手续的，应认定是一种变通的履行手段，如是双方合意的结果，在债权人金钱不足以偿还时，对债权人、债务人来说是履行各自义务，实现偿还债务的目的的最佳途径。

（二）从流质契约的法律关系上考察，流质契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系，对流质契约法律规定得很明确，只能是在抵押关系和质押关系中存在。当事人本意是保全债权。

（三）从客体上考察，流质契约的对象是担保标的物，针对的权利是担保标的物的所有权归属。如果到期债务人不能履行债务，则标的物的所有权直接归债权人所有。（4）从法律后果上考察，根据流质契约，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保标的物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。债务人对该担保物优先享有了受偿权，排除了其他债权人的受偿权。（5）、从实现债权的程序上看，是否经过合法有效的评估、拍卖等程序确定担保物的合理价值，如果未经过相关的评估或者拍卖程序，直接确定标的物的价值和权属的，会造成担保物价值评估得过高或者过低，很可能属于流质契约。（6）、从标的物价格的合理性上看，是否与所抵债务相当，如果虽未经评估，但价格与市场价格，当事人之间的债务大致相当，应予以认定。

综合以上几点，就本案而言，江苏天骄公司与南通三建公司的债务履行期限本已经届满，事后双方达成了补充协议，约定的履行期限为200年1月14日，给予了江苏天骄公司一定的延展期，应认定为双方就履行期限达成了新的合意，一致同意将履行期限变更至2009年1月14日。在履行期限尚未届满的情况下，双方约定如江苏天骄公司没有能按时给付工程款，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性出让给南通三建公司，属于在债务尚未届期时就约定达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流质性质和特点，应认定无效。且双方没有办理相关权属变更预告登记手续，以地抵债也没有实际成立。

四、流质契约无效的处理

根据我国物权法以及担保法的相关规定，我国对流质契约采取的绝对禁止主义。当事人在履行期限届满前约定在债务履行期届满债权人未受清偿时，标的物的所有权转移为债权人所有，符合流质契约特点的，应认定为无效。但流质契约并不当然导致整个合同无效，仅仅关于流抵的条款因违反法律禁止性规定而当然无效。

实务中如果流质契约无效，应对当事人之间的基础法律关系进行审查，依照基础法律关系的法律规定进行实体处理。如果一方当事人以违约为由而要求对方当事人继续履行以物抵债协议的，因该流抵约定无效，应驳回其诉请。但由于双方之间仍然存在真实的基础法律关系，应对当事人进行释明，告知其流质契约无效，要求其按照原法律关系提出合法的诉请，如果当事人同意变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，应当继续审理。如果当事人不同意变更，则应驳回其诉讼请求。

结合本案来说，江苏天骄公司与南通三建公司的补充协议签订于双方均同意延展的履行期限尚未届满前，且双方就涉案土地使用权并未办理转移变更登记的手续，符合流质契约的相关规定，该条款应认定为流质契约，因违反了我国物权法以及担保法的规定而无效。但双方之间的建筑工程施工合同法律关系仍真实存在，法院在认定补充协议中的流质条款无效后，应就双方之间的工程款纠纷进行审查处理，将涉案的土地经过拍卖折价后支付南通三建公司相应的工程款。