一、概述

综观“告密者案”和“纽伦堡审判”，我们不难发现，它们从某种意义上讲——正如舒国滢所指出的：所有疑难案件从本质上讲，都是一个法哲学上的问题。因此实质上讲，他们都是一个法哲学上的永恒的争论—自然法学派与实证主义法学的争论。

19世纪之前自然法与实在法关系的三个基本规则：一是自然法是普遍的和不可改变的，它是造物主所公布的或者人类理性所认识的；而实在法是具体的，可以改变的，是由人类自己制定的或者习俗中形成的。二是自然法的效力比实在法要高，自然法是高级法。三是如果实在法与自然法发生冲突，实在法是无效的。

自从奥斯丁的《法理学的范围》出版以来，法律实证主义主张的法律与道德的分离逐步为人们所认可，阿莫斯（Amos）甚至认为奥斯丁“将法律从仍旧纠缠于法律的道德僵尸中解放出来”，美国的法学家如霍姆斯、格雷等坚持主张法律与道德的分离。但是，进入二十世纪，尤其是德国纳粹的原因，奥斯丁的法律实证主义遭到了诘难，尤其是当法律的道德分离被看作是“削弱对专制和独裁的抵抗”的原因，从而使得“法律实证主义”成为“形形色色对多种不同罪恶的代名词 ”。面对这种责难，哈特一方面修正奥斯丁的法律实证主义立场中倍受批判的主权理论和强制理论，但是另一方面他坚决捍卫法律与道德的分离。他认为主权理论、强制理论和法律与道德分离论是相互独立的命题，主权理论的错误并不必然意味着法律与道德的分离错误。因此，哈特系统地批判了奥斯丁的主权理论和强制理论，从而发展出以规则为中心的法律理论，他的理论被称为“分析实证法学”或者“新法律实证主义”，但是，他依然主张法律与的道德分离，由此坚持了法律与道德理论中的“分离主题”（the separation thesis）。

二、对法之为法的标准的探讨

纵观西方法律发展史，我们可以发现对于法之为法的标准的问题，大致有两种观点：一种观点认为法之为法的标准在于法的正当性，另一种观点认为法之为法的标准在于法的强制性。

古希腊人把法律称为是“公平正义的艺术”。面对死刑，苏格拉底拒绝逃离监狱。很显然，苏格拉底之所以恪守法律并不是法律的强制。他说，城邦的“所有的命令都是建议式的，不是野蛮的强迫命令”，人民遵守法律的义务产生于他热爱的“城邦和它的法律”。在政治家一书里柏拉图把政治家对“具有自由意志的二足动物的尊重意愿的管理”与强制的统治对立起来。强调“聪明的立法者将不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿力争臣民在感情上支持他的法律，只对那种最坏的公民加以强制”，立法者应当“争取站在法律那方面的正派人的同情”。亚里斯多德继承了其师柏拉图的正义论。他认为法律是“免除一切情欲影响的神祗和理智的体现”，法律不是奴役而是“拯救”。

罗马人吸收了希腊人的正义论。西塞罗（Cerco）的法概念是选择性的：某种存在物是否是法律，并不是看它是否出自国家或是否为习俗，而是看它是否为正义、与自然相一致。“法是一种自然的权力，是理智的人的精神和理性”，恶是“自然的对立物”，所以制止非正义的行为就是“自然的事情”，而不是惩罚。

中世纪通行的也是正义论。托马斯的神学观念并不否认法律的强制性，但是，他始终把法律的正当性放在首位。他指出法律有两个基本特点，“第一个是指导人类行为的规则的特点；第二个是强制力量的特点”。但是他在谈到人定法的四大特点时却是把它的正当性放在首位，而未提及强制力。阿奎那特别强调政治权威的合法性与正当来源。

及至近代民族国家兴起的历史历程中，随着国家在立法、司法中的地位的提高乃至于垄断，法律的强制性思想异军突起，并且逐步排斥了正当性在法律中的地位。这股思潮始于博丹（Jean Bodin,1530～1596）、中经英国人霍布斯（Thomas Hobbes,1588～1679）,至分析法学派大家奥斯丁(John Austin,1790～1596)而至极端。博丹首次把法律的命令性提到首要地位，但是他并没有完全放弃法律的正当性。自然法学派的早期代表霍布斯的命令说则比博丹走得更远。他从特殊的社会契约论得出法律的绝对义务说、强制说。奥斯丁把命令说推向极致，且割断法律与正义的联系，把霍布斯的自然法逐出法律领域。他的三位一体的法律学说极具代表性：法律是在上位者给在下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。用哈特的话说就是以威胁为后盾的一般命令。

及至20世纪以后，尤其是二次世界大战以后，正当性学说再次抬头，自然法的复兴即是其典型。

因此，在我们看来，法律之为法律的基本特征是正当性、法律运作的基础是正当性。某些法律具有强制性，某些法律的运作最终需要强制开路，但是只有建立在正当性之上的强制才是法律的强制，否则便是赤裸的暴力。正当与否是法律与暴力的分野。

三、对形式法治与实质法治的探讨

纵观西方法治发展史，我们可以发现其实法治从某种意义上讲，本质上在于形式法治的建构。对这一点，我们可以从英国普通法的产生过程中得到一点启示。当然，在历史的车轮进入20世纪以后，尤其是在二次世界大战后，对德国、日本法西斯战犯的审判中以及对德国纳粹的一些罪行的审判中，新自然法学复兴，随之而来的是实质正义对形式主义的校正、调整与渗透。这一点，我们可以从拉德布鲁赫身上得到充分的体现：我们知道拉德布鲁赫在二次世界大战之前可以算得上是一个实证主义学者，主张恶法亦法，主张法律与道德的分离，但是二次世界大战以后，拉德布鲁赫转向了自然法，主张在实证法之上存在一个自然法，主张恶法非法。但是我们认为追求个案正义、追求实质正义一定要谨慎，在此我鉴于哈特与富勒两人对于此曾有个一个论战，因此我想从他们两的一些基本立场入手：如果我们将哈特、富勒的观点放在韦伯的“实质理性”和“形式理性”的关系中加以思考，我们将会发现二者都坚持了法律的形式理性，而对法律的实质理性保持了警惕甚至说是一种怀疑的态度。因为我们不要忘了，希特勒从来就不承认自己的法律、自己的一些政治措施是非正义的，相反他一直都是以正义自居的。此外，我以为对于实质正义的追求本身即是对另一种法律的价值的致命的威胁。于此，我想仍然从拉德布鲁赫入手，来讨论此问题：在拉德布鲁赫的法律哲学中，他的一个上位概念即是法律理念（广义的正义），在此概念之下，有三个下位概念，首先一个是平等（形式上的正义），但是拉氏指出平等只说明了正当的形式，并没有说明何为正当，也即正当的内容。因此其认为在这里必须引入一个价值—该价值必须能向正当性一样值得人们为之追求。于是，拉氏引入了第二个概念，即合目的性。但是拉氏迅速认识到如果过分强调合目的性，虽然能在一些个案中实现了正义，但是却对法律的稳定性这一基本价值构成了严重的威胁。于是其又提出了第三个概念，即稳定性。而且我们从拉氏的分析中明显的可以看出拉氏对稳定性这一价值的强调要高于平等与合目的性这两个价值。

四、对法溯及力问题的探讨

自从美国1787年宪法规定不得制定有溯及力的法律，随后在19世纪的立宪运动中许多国家宪法都作了类似的规定。1804年的法国民法典第二条也有规定，至今法不溯及既往作为法治的一项基本原则，为现代各法治国所达成之共识。盖法律之主要功能之一，在于其教育功能，教育人们弃恶从善，正当行为的作用。我国先贤所谓“明刑弼教”、“以法为教”、“刑期五刑”、“禁一奸之恶而止境内之邪”都是指法的教育功能。但我们认为，强调法的教育功能的前提之一，就是法律的可预期性，即人在行为当时的期望，这个期望就是行为的法律后果乃是按照行为已经存在并被知悉的法律决定。故在本案中，如对告密者判处刑罚，实则是对这一原则的违反，盖根据当时的法律告密者的行为是合法的，而我们根据现在的刑法对其判处刑罚，实则是法律溯及既往的适用。而且我们认为溯及既往的适用法律本身即是对法律稳定性的一个严重的威胁。故在此处对法律溯及既往的适用的确是一个困难之问题？

其实我们展望一下英美法系国家，就可以发现对法之溯及力问题的探讨在英美国家一直争论不休，只不过他们又换了一个新的面貌或说是一个具体化的问题—法官造法的问题，即在具体的疑难案件裁判过程中法官是在发现法律还是在创造法律。对此，哈特表示应承认法官造法，他的主要主张有：首先，在任何法体系中，一定存在着某些未受法律规范的案件，在这些案件中从法律无法出特定的决定，也因此法律乃是部分的不确定或是不完整的；其次，他认为我们应该要区分法官和律师在法庭上所使用的形式上的语言，以及他们退下法庭之后所表达的，关于司法裁判过程具反思性的一般性陈述。好比德高望重如美国的霍姆斯(Oliver Wendell Homles) 与卡多佐法官(Cardozo)，英国的麦克米伦法官(Lord Macmillam)、赖得克里夫(Lord Radcliffe)或里德法官(Lord Reid)，以及其他许多优秀的法律人，包括学术界或实务界，都坚定地认为存在着法律为完整规范的案件，法官对之担负无可逃避但属填补性质的造法任务，在这些案件中法律无法告诉我们应该采取哪一种决定。但是德沃金指控认为司法造法乃是不正义的，因为他是一种溯及既往的，或事后的造法，而溯及既往的立法当然通常被视为不正义的，是因为这违反了行为人当时合理的期望，这个期望就是行为的法律后果乃是按照行为当时已经存在并被知悉的法律来决定。

鉴于对此问题的讨论，想达成一致甚为困难，而且想提出一个解决方案似根本不可能。因此我打算介绍一下哈特、富勒等一些学者对这个案件的态度：在哈特看来，面对这种困境，除了诉诸自然法之外，我们必须面对两个选择:“其一是免除对该女子的惩罚，人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子，这时，人们必须面对适用溯及既往的法律的事实”。我们必须明白，当惩罚该女子时，我们只是在两个邪恶中选择其一：要么使该女子免受惩罚，要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是：解决道德难题的办法便是不要隐藏它。因此，两害之中取其轻者，应当发布一项溯及既往的法令，惩治战争期间以告密及其他手段恶意剥夺他人生命的罪行，而不应宣布纳粹的法律不是法律。但是，对此富勒明确表示反对：认为不应该制定一个有溯及力的法律。并且他举出了几个例子，这里我只介绍其中的一个： 1934年7月3日的“ROEHM清洗”后。这 一党内火并事件结束时，七十多个纳粹成员被“谋杀”（人们不免要这样说）。这时，希特勒返回柏林，并从其内阁中弄出一个法律，来认可并加强在1934年6月30日至7月1日 所采取的手段，却没有提到这些现在被认为是已被依法处死的人们的名字。[14]过了一 段时间，希特勒宣布，在ROEHM清洗期间，“德国人民最高法院……由我自己组成”，富勒指出如 果一个人认真考查这一具有溯及既力并赋予“已采取的措施”以合法性的法律，一定会 明白这种说法并不是对他采取这种举动的能力进行夸张。其实如果我们对富勒有所了解的话，我们就能明白富勒的意思。我们知道，富勒提出了法律的道德性问题，尤其是法律的内在道德，他提出了八项原则：（1）一般性的；（2）应该让受其影响的各方周知或易于获取（公布）；（3）适用于未来的，而不是溯及既往的；（4）清晰明澈，易于理解；（5）无矛盾。他们不应该是（6）要求不可能之事；（7）不可能被频繁修改；最后（8）法律与官方行为应该具有一致性。因此，主张法律不得溯及既往既是其理论体系之要求，同时又是维护法不溯及既往这一基本原则。此外，他认为纳粹法律之所以无效是因为其违反了这八项原则之公开性，因而其不是法律，而不想拉德布鲁赫所主张的自然法思想，即认为存在一个高级法—自然法，因而由于纳粹法律违反了自然法而无效。其实在这一点上，他和哈特是一致的，他不主张法律受外在道德的干预。

五、结语

对于这两个案例，我们可以发现：其实大家在对该女子及德国纳粹分子判处刑罚上是一致的，分歧只是在如何达此目的的手段或说方式上。但是就是这个方式，大家却是各说各话、众说纷纭。就像我们对法律是什么的讨论——边沁和奥斯丁认为，主权者的普遍性质的命令就是法律，这样，在他们的法学理论中，“主权者的普遍命令”就是识别何为法律的基本标准。格雷说，法官所说的就是法律，于是，在其理论中，“法官所说的”便成为基本标准。而霍姆斯以为对法院将要做什么的预言就是法律，卢埃林以为法官的行动就是法律，凯尔森以为可以追溯到基本规范的规则就是法律，哈特以为符合承认规则要求的规则就是法律，因此，“对法院将要做什么的预言”、“法官的行动”、“基本规范”、“承认规则”便成为其各自的基本标准。为此，我想说的就是正如圣·奥古斯丁对什么是时间的讨论中所说的：“当没有人问我时，我是知道的，但是当我试图向别人解释时，我却是不知道的。”因此我觉得刘星的话值得回味：“在我们讨论什么是法律的时候，我们首先应该回答的一个问题是，我们的姿态是什么？”为此，我以为也许对此问题进行讨论时，可能我们首先要明确的一个问题就是：我们的姿态是什么？