论文摘要：撤销原判、发回重审是刑事二审裁判的重要表现方式之一。这一制度的构建对于查明案件事实、维护实体公正、实现程序正义有着重要的作用。但是，这一制度在实际的运行中也逐渐暴露了它的缺陷：刑事二审发回重审的理由不明确，缺乏可操作性，导致实际运作的随意性；"事实不清、证据不足"的发回重审严重违背了无罪推定的基本原则；发回重审的扩大适用背离了诉讼的效率价值。因此，有必要对这一制度重新进行构建，重点是规范二审撤销原判、发回重审制度，并对相关制度进行改革。

刑事二审程序的设置对于查清案件事实、实现实体公正和程序公正有着重要的作用，而二审发回重审制度的构建正是为了实现这一作用。2013年正式实施的《刑事诉讼法》对于刑事二审发回重审制度进行了一定的修改，限制了二审法院发回重审的次数，同时也加强了对发回重审案件的被告人的权利保护的力度，但是这些修改显然还没有把二审发回重审制度的权利救济和保障公正方面的功能全面发挥出来。本文拟对我国刑事二审发回重审制度进行反思性评价，并提出自己的建议，希望有所裨益。

一、新刑诉下我国二审发回重审制度的构建

（一）我国刑事二审发回重审的原因

1.实体原因的发回重审

新《刑事诉讼法》第225条规定："第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。"由此可见，我国刑事二审因事实不清或者证据不足而发回重审的，其目的在于纠正一审法院的错误，尽量的查明案件事实，维护实体公正。

2.程序违法的发回重审

新《刑事诉讼法》227条规定："第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。"此条规定下的发回重审是刑事诉讼中程序性制裁的重要方式，是维护被追诉人合法程序性权利，保证程序公正的重要手段。

（二）重新发回重审的限制

新《刑事诉讼法》第225条规定："原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。"由此条规定可见，本次修法采纳的是限制发回重审的方案。立法者对于发回重审制度是持肯定态度的，只是希望通过限制发回重审的次数来保证这一制度不被滥用。

（三）发回二审在上诉加刑的限制

新《刑事诉讼法》第226条规定："第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。"此条规定坚持了上诉不加刑的原则，对于被告人合法权利的保护以及加强其和国家司法机关对抗能力有着重要作用。

二、西方主要国家上诉审程序中的发回重审制度

（一）主要大陆法系国家上诉审中的发回重审制度

1.德国上诉审中的发回重审制度

在德国，上诉审审理后, 可以对案件作出如下裁判：(1)在上诉理由未能被证明的情况下，维持刑事判决不变，驳回上诉或抗诉；(2)如认为上诉理由成立时, 则通常将原判决撤销, 再自为判决。(3)如果判决由于违背诉讼程序的法律规范，造成一种支持上诉的缺点的时候，上诉法院除撤销原判外，还可以将案件发回第一审法院更审，但以案件的情况需要这样做为限。之前的旧刑诉法规定了任意发回重审的制度，自1987 年的刑事诉讼法修正法后，这一制度即告废除。相反的是，新的刑事诉讼法第328条第2款对以下案件规定为法院义务性的发回重审：如果区法院没有管辖权，但是却错误的认为自己有管辖权时，那么第二审法院就必须采用判决的方式将第一审判决撤销，同时将案件发挥第一审法院重新审理。但是，再发回重审之后，审理该案件的第一审法院是可以不受第二审法院的法律意见所约束的。

2.法国上诉审中的发回重审制度

在法国, 上诉法院可以作出如下判决：(1)因提出的上诉不符合规定的手续或者已过上诉期限，宣告上诉不予受理的判决，或者是如果上诉理由不足，确认受到上诉的原审判决，或者是在所提出的上诉有依据的范围内，对原审判决全部或一部改判或撤销的判决。(2)在就管辖权问题提出上诉的情况下，上诉法院在认定一审法院无管辖权之后，应当宣告自己无管辖权，并将上诉案件移送检察院；如认为犯罪事实构成重罪，由检察院将该案移送有管辖权的法院受理。如上诉法院认为事实构成违警罪，则应当自行作出判决，并宣告是否应当科处刑罚，同时就民事诉讼作出裁判决定。(3)在原审裁判未遵守法律规定的形式并且法律对此种情形规定"以无效论处"的情况下, 上诉法院撤销受到上诉的原审裁判，不将案件发回轻罪法院审理，而是自行对本案的实体问题作出裁判。

（二）主要英美法系国家上诉审中的发回重审制度

1.美国上诉审中的发回重审制度

在美国，刑事二审发回重审必须得是以初审过错有害为由。美国各个州的一般做法是，对于当事人提出上诉的刑事案件，有由上诉法院负责立案的法官审查上诉理由，符合上诉条件的才会启动上诉审程序。符合上诉审的条件必须是初审法院适用法律错误或者存在程序严重违法行为。上诉审法院发回原审法院重审的条件是，原初审法院做出的裁判适用法律错误并且严重损害了公正。这就足以证明并不是初审法院存在错误，上诉审法院就会发回重审，而是出现了严重损害被告人基本权利的有害情形，并且这一情形会实质性的影响裁判结局。只有在这种情况下，上诉审法院才会撤销原判，发回重审。根据案情，上诉法院可以作出以下三种决定：(1)维持原判；(2)对原判进行某种修改；(3)推翻原判。如果上诉法院认为原审法院裁判适用法律有误并有损公正审判的,则驳回原判决,指令原审法院修改、纠正原判决或重新审判。

2.英国上诉审中的发回重审制度

在英国，上诉法院对案件进行审理后，有权作出如下处理:(1)撤销原定罪。主要是由于定罪的理由不充分或不妥当，对法律问题的判断有误，或者在原审过程中有严重违反程序的情况发生。(2)驳回上诉，维持原判。主要是上诉法院认为对定罪提出上诉的理由不足。(3)以起诉书中的另一较轻罪名代替原定罪。(4)命令收容住院。因精神病而作出宣告无罪的裁决，可命令将被告人收进医院观察。(5)采纳新证据，将案件发回更审。上诉审法院在收到新的证据之后，如确定采纳这一证据为新证据。那么根据《1981年刑事上诉法》的相关规定，上诉审法院在采纳新证据时，必须符合以下几个条件：(1)该证据在法院看来是可信的；(2)该证据在法院看来是否可以给准许上诉提供任何根据；(3)在产生上诉审的原审程序中未被采纳的证据是否是上诉事项中的一个争论焦点；(4)对未在原审程序中提出该证据是否有合理的解释。

通过以上简明的介绍，我们可以发现，世界上很多国家都确立了刑事案件上诉审的发回重审制度。然而和这些国家发回重审的理由相比，我国的"事实不清、证据不足"的发回重审理由显得那么宽泛和缺乏操作性。对于这一现象，似乎可以从诉讼价值理念和上诉审的程序设置方面找到答案。一般来说，大陆法系国家是将查清案件事实作为刑事诉讼的主要目标。为了实现这一目标，上诉审程序被设计成了对一审程序的一次重复。上诉审依然坚持言辞审理原则，审判程序和一审程序并无太大区别，并且允许诉讼各方举出新证据，也可以采纳新证据。只有在发生诸如下级法院错误的自认为有管辖权时，上诉审法院才会撤销原判发回一审法院重审。与大陆法系的诉讼理念和上诉审的程序设置不同，英美法系国家刑事诉讼的主要目标是通过公正的程序解决控辩双方的争端。上诉审法院撤销原判发回重审的理由，一般仅限于法律适用问题。

三、新刑诉下我国二审发回重审的反思

在我国，刑事二审案件经过审理后，一般都规定了三种裁判结果：驳回上诉或者抗诉、直接改判以及撤销原判、发回重审。1996年修订的《刑事诉讼法》对于撤销原判、发回重审理由的规定，主要是以下几个：（1）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（3）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。2012年修订的《刑事诉讼法》对于撤销原判、发回重审制度在一下几方面有了一些突破：（1）限制了发回重审的次数。新《刑事诉讼法》第225条规定："原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。"（2）进一步贯彻了上诉不加刑原则。新《刑事诉讼法》第226条规定："第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。"有这些规定可以看出，新《刑事诉讼法》更加重视二审在维护被告人权益以及维持裁判的稳定性方面的作用。

但是，一直以来由于受到大陆法系职权主义诉讼模式的影响，我国始终把查明案件事实作为刑事诉讼的首要目标。即使是第二审程序，从一开始的设计就注定是为了进一步查明案件真相，保证有罪的人受到公正的制裁，防止无辜的人受到追究。为了实现这一主要目标，第二审人民法院有权对第一审人民法院认定的事实，适用的法律进行全面的审查，并且还有权决定是自己审理还是发回重审。如果从保护被告人权利的角度来看，在事实不清、证据不足的情况下发回重审，确实有其积极的一面。但是，我国刑事二审发回重审由于程序设置不合理，不仅造成了诉讼效率的低下，而且对被告人权利的救济也缺乏相应的保障力度。再者，我国的刑事普通救济程序在基本框架的设计以及刑事审级制度的安排上也存在不少问题。因此，从从总体上来讲主要由以下几方面的问题：

（一）刑事二审发回重审的理由不明确，缺乏可操作性，导致实际运作的随意性

程序的设置是为了防止权力的专断、独行，也是为了任何一个法律决定的产生都是在理性的状态下。但是，我国刑事二审发回重审的理由规定的不明确，导致了二审法官在审理案件时有很大的自由裁量权，导致了二审发回重审的滥用。这主要体现在：（1）新《刑事诉讼法》225条虽然规定了在事实不清、证据不足的情况下发回重审。但是，什么是"事实不清"？什么又是"证据不足"？我国新《刑事诉讼法》对此也没有相关的规定。虽然理论界主流观点认为事实不清主要是指和定罪量刑的事实有关的事实不清。但是，新《刑事诉讼法》并没有对"事实"的具体内容做出规定，司法实践中，法官们对"事实不清"的认识依旧不统一。和对"事实不清"的认识一样，在对"证据不足"的认识上，法官们依旧享有很大的自由裁量权。有人认为证据不足是根据证据所得出的结论不具有唯一性。也有人认为, 证据不足是指影响案件定罪量刑的主要事实缺乏证据证明。正是因为缺乏法律的明确规定，法官们对"事实不清、证据不足"的认识也就享有了很大的自由裁量权，从而导致了发回重审具有了很大的随意性。（2）和因为实体原因发回重审的原因相比，因程序性违法而发回重审的理由虽然详细了很多，但是关于"其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的"的兜底性条款，依旧很难把握。到底什么是"公正审判"？它是指过程的公正还是结果的公正？是不是只要违反了法律规定的诉讼程序，就可能影响公正审判？显然，新《刑事诉讼法》对此并没有明确的规定，法官们对此也就自然会有自己的见解。

（二）"事实不清、证据不足"的发回重审与无罪推定原则相违背

新《刑事诉讼法》第195条第3款规定"证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。"由此条规定可见，刑事二审人民法院在证据不足的情况下，应当判决被告人无罪，而不是将案将发回重审。发回重审的后果只能是让被告人处于无尽的等待中，自身的权利依旧得不到公正地对待。无罪推定原则要求控诉机关承担证明被告人有罪的责任并且其对被告人所指控的罪行，必须有充分、确凿、有效的证据，而且这些证据证明的事实是唯一的，排除了其他的可能性。若是控诉机关无法达到相应的证明标准，那么就应当推定被告人无罪。很显然，"事实不清、证据不足"的规定与无罪推定原则背道而驰。

（三）发回重审的扩大适用背离了诉讼的效率价值

发回重审制度的设计就是为了最大限度的实现审判的公正性，而效率也是公正的一个重要的构成要素。虽然在"事实不清、证据不足"的情况下，刑事二审法院既可以裁定撤销原判, 发回原审人民法院重审, 也可以在查清事实后改判。但是，很多法院首先选择的却是发回重审，这一选择造成了一下恶果：

违反了程序不倒流为常态的规则。刑事诉讼程序是由一系列的依次进行的程序构成，这些程序依次向前，直到最终结案，具有不可逆性。在这些程序的运行过程中，如果其中的某一个环节或者整个程序运行完毕之后，原则上是不可以倒头再来一次的。只有在极特殊的情况下，程序才会出现倒流的情况。刑事二审发回重审，使得案件又从第一审程序从新开始，导致了程序的倒流，严重损害了程序的安定性和效率价值，同时也使得被告人再次面临国家追诉的危险，并且人身自由依旧处于被剥夺的状态。（2）成为了二审法院变相实行上诉加刑的手段。一般刑事二审法院以事实不清或者证据不足发回重审时，都会给一审法院发一个内部意见函，意见函都会告知其适用的法律或者认定的事实、证据在哪些发面出现了问题，然后由其参照改判。（3）破坏了二审终审制的实现。由于一审法院对于二审法院发回重审的理由并不是十分的信任。很多情况下，一审法院在证据没有什么变化的情况下，往往选择做出和原判决完全相同的判决，之后被告人接着上诉，而二审法院又发回重审，造成了案件陷入了反复发回重审的循环中。

四、新刑诉我国刑事发回重审案制度之重构

基于以上分析，笔者认为，改革发回重审制度的重点在于规范、限制发回重审的适用。

（一）重新界定发回重审理由

1.取消"事实不清或证据不足"这一发回重审的理由

纵观世界各国的刑事诉讼法，因"事实不清或证据不足"而发回重审的，只有中国的刑事诉讼法。首先，在"事实不清"的情况下，刑事二审法院应当直接改判，而不是撤销原判、发回重审。"事实不清"的规定本身就过于抽象，很难把握，这样就会导致法官拥有过大的自由裁量权，致使发回重审反复进行。刑事诉讼中所认定的"事实"应当是经过证据证明的事实，也就是说这一事实是对过去事实的重塑，只能达到法律真实的程度。那么既然控诉方认定的事实无法达到法律真实的程度，那么就应当本着对被告人有利的原则，直接改判而不是发回重审，使被告人权利再次处于不安全的状态中。其次，在"证据不足"的情况下，法院应当坚持疑罪从无的原则，直接改判被告人无罪，而不是发回重审。虽然我国并没有确立无罪推定原则，但是新《刑事诉讼法》关于"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪"的规定，吸收了无罪推定的合理内核。坚持了在程序上必须经过法院的终局判决之前，确立被告人无罪的地位，不得实行有罪推定。在实体上必须经过确实充分的证据证明才能确定有罪，否则应当根据疑罪从无原则，判决被告人无罪。既然控方提供的证据不能达到证明被告人有罪的标准，法院理应也应当依法判决被告人无罪。

2.坚持程序违法作为发回重审的理由，但应当予以细化

因程序性违法而发回重审对于制约法院的程序违法行为的意义是积极而有效的。作为程序性制裁的一种重要方式，发回重审是维护被告人合法权利，维护程序公正，实现程序正义的重要手段。因此，有必要在坚持这一制裁方式的同时，对于启动这一制裁方式的理由加以细化。对于新《刑事诉讼法》中因"其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的"而发回重审的理由，可以改变为"程序违法比较严重的，导致当事人的权利受到重大损害，致使审判程序的公正性受到重大影响的"。具体的来说，主要是指：（1）一审管辖错误的发回重审；（2）应当出庭作证的证人不出庭作证的；（3）没有法定理由剥夺被告人进行辩论和最后陈述机会的。这些细化的规定不仅明确了那些属于比较严重的程序违法行为，操作起来十分便利，同时对于发挥程序性制裁手段的作用也有积极的意义。

（二）坚持限制发回重审的适用，同时发回重审案件适用上诉不加刑原则

作为本次修法的亮点之一，刑事二审发回重审的案件，增加了"原审人民法院对于依照前款第三项规定（也即"事实不清或证据不足的"）发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。"和"第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。"的规定。这些规定是值得肯定的，对于遏制当前刑事二审发回重审的滥用有一定的作用。但是，很显然这一改革的力度还是不够的，还应做进一步的修改：

首先，上诉案件和为被告人利益的抗诉案件的发回重审不得加刑，即发回重审案件适用上诉不加刑原则。而不仅仅只是新《刑事诉讼法》规定的部分案件。如果容许上诉案件和为被告人利益的抗诉案件的发回重审而加刑的话，那么整个的上诉不加刑原则将会遭到毁灭性的破坏，被告人权利的保护也将是一纸空文。参看世界主要国家的刑事诉讼法，对于上诉案件和为被告人利益的抗诉案件的发回重审都适用上诉不加刑的规定。

其次，当发现了原审判决有遗漏的罪行或者有其他应当追究刑事责任的人时，应当发回重审，并由原一审检察院补充起诉。发回重审的案件如果发现了漏罪或者应当追究刑事责任的人时，原一审检察院应当将遗漏的罪行或者应当追究刑事责任的人进行补充起诉，这样既有利于节省司法资源也有利于快速审理案件。

（三）引入"法律真实"的证明标准

发回重审之所以被刑事二审法院滥用，一个重要的原因就在于当前证据标准的抽象性和难以把握性。我国刑事案件定罪的标准是"犯罪事实清楚、证据确实充分"，这一标准在实际的运行中，往往很难把握，而且也很难达到。这样就会造成一部分案件无法侦破，即使破获，也会因被告人的上诉而被发回重审。所以应当引入"法律真实"的证明标准，只要运用证据对案件事实的认定符合刑事实体法和程序法的规定，达到了从法律的角度认识案件真实的程度。引入了"法律真实"这一证明标准，以法律规定的犯罪构成要件和收集、适用证据规则来认定案件事实。认定的事实也就能够最大限度的接近案件的真实情况。案件是否应当发回重审就有了比较明确的规则可以遵守，对于限制发回重审也是大有作用的。

参考文献：

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