一、引言

"法律游离于现实，而现实远比法律丰富"决定了法官自由裁量权必然客观存在。法官是行使审判权的主体，自由裁量权是审判权的核心部分。从这个意义上说，法官正确行使自由裁量权是保障案件的审判公正与效率的关键。因此，法官如何正确行使自由裁量权已经成为社会各界普遍关注的热点。但现行法律法规对法官行使自由裁量权没有规定，在理论界和司法实务中，长期存在两种错误的认识：一是绝对的自由裁量主义，其主张授予法官绝对的权力；一是严格的法定主义，其主张取消法官自由裁量权，法官只能严格依法作出裁决。究竟如何正确认识和规范民事法官自由裁量权，实现司法公正，是司法实务工作者的当务之急和永恒的追求主题。本文拟从法官的角度谈谈在审判中如何正确行使和规制自由裁量权，以期实现法律正义。

二、民意与司法自由裁量权的内涵界定及其特征

何谓"民意"？简言之，即人民群众满意。人民群众满意是指法院司法行为更要符合一定社会历史时期的社会主流价值观追求。民意标准是党和国家各项事业的根本标准和永恒标准。基此，民意当然要表达正当、合理、合法的诉求，要体现公平、正义法治理念，要追求伸张正义，维护秩序，惩恶扬善的价值目标。民意是一个集合概念，是一定历史时期社会主体的集体价值观的高度概括，是现实社会的主流价值观，一般价值观；非单个社会主体或少部分社会主体的价值观的体现。法律是法院工作的客观标准，其有具体的条文，明确的规范规则予以衡量，但法律具有不周延性、滞后性的缺陷，其外延不能涵盖社会生活的方方面面，其内涵取决于当时的社会经济、文化、生活环境及政治环境，即当时的立法背景。民意是法院工作的主观标准，以人民群众内心满意为考量，人民群众是社会活动的实践者和感受者其对法院工作的好坏最有发言权，其对法院工作满意度是对法院工作的终极评判，同时，由于人民群众的司法需求随社会进步不断地发展变化，故其具有与时俱进性。民意标准是党和人民对法院工作提出的更高要求，民意标准高于法律标准，因为一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，最终说了算的，必须是以各种方式表现出来的民意。同时，民意标准是法律标准的出发点和落脚点，缘于法律的制定和实施始终坚持以人为本，服务社会，最终实现全社会公平正义的价值目标。民意标准的具与时俱进性更能及时、准确反映现实社会主体的主流价值观。民意标准包含两个层次含义，一是当时社会（指国家制定某法律法规时的社会现实）民意标准，即制定某一法律规范时所体现的社会主体的一般价值观，二是当前社会民意标准，即当前社会主体新的主流价值观。这两层含义缺一不可，互为补充，完善。当前法院司法活动不仅应注重法律标准，更要关注民意标准，追求民意标准、实现民意标准。当前法院工作要实现民意标准，至少必须同时做到一下五个方面：规范司法，细致司法，热情司法，努力司法、能动司法。

所谓规范司法，指强调一方面要严格按照法律、法规及其他规范性法律文件的要求办案，既重视实体法，更关注程序法，做到适用实体法准确，诉讼程序合法，另一方面要严格遵守司法礼仪，坚守法官职业道德，做到着装规范、庭审规范、接待规范、用语规范，做到职业道德记心中，职业行为践民生。再一方面要正确规范行使司法自由裁量权，努力实现和保障社会的实质公平正义。司法规范化建设只有起点，没有终点，必须常抓不懈。

所谓细致司法，指强调在规范司法过程中要细致工作，即在立案、审理、执行、接访、咨询等环节要为案件当事人提供周到全面的法律释明服务，耐心细致的解惑答疑服务，热情洋溢的心理抚慰、情绪舒缓服务等工作，力求做到服务的范围、层次、方式、方法，最大化、深入化、多元化和便捷化；另方面，法官应仔细审查依法立案，查明案件事实，准确适用法律，依法裁判，要快执行、强执行、最大化执行，要摸清信访动机、查明信访原因、探寻信访预期、搜集固定信访资料、抚慰信访者情绪、制定息访预案、采取息访措施。

所谓热情司法，指强调对待案件当事人的态度要诚恳，有耐心，认真倾听群众诉说，推心置腹地与群众谈心，细致地释法析理，能换位思考，想当事人所想，急当事人所急，解当事人所需，平等对待当事人，保障其法律地位，尊重其人格尊严，做到服务意识主动，当事人的地位尊重，服务方式人性，当事人对结果高兴。简言之，要贴近群众，关爱百姓。

所谓努力司法，指强调既要加强法官的社会主义法治理念教育，法学基础理论、法律专业技能学习、培训，又要加强职业道德建设和社会自然科学知识研习，全面提升司法能力。法官应不断进行业务理论和技能的学习、训练，修缮自己的职业道德素养，充分发挥自身的司法主观能动性，努力提高庭审驾驭、法律适用、裁判文书制作、司法调研等四项司法能力，塑造法官特有的博学、专业、耐心、宽容、规范、严谨、正义等职业素养。

所谓能动司法，是指法官在司法过程中,积极应对社会现实需要,遵循一定的程序和规则,创造性地理解和适用法律,对案件做出理性判断并能动地服务社会的一种结果和过程。当代中国的法官应当发挥司法能动性,在裁决过程中充分考虑法律、道德、政策、经济等多种因素,使司法裁决等司法活动更加贴近现实,更加符合理性,更加符合法律精神。能动司法强调法院积极主动接纳矛盾的政治责任感，强调不仅运用法律方法而且通过协调、调解、动员其他社会力量、调动其他社会资源等办法真正解决矛盾，实现和谐。能动司法符合我国现阶段经济与社会发展的需要。我国正处于社会转型期，各种社会矛盾威胁社会稳定和经济发展。解决好依法受理的各类社会矛盾，是法院的法律责任，也是法院的政治使命。法院应以积极的姿态主动介入社会现实，积极深入基层和社区发现矛盾，加强与行政机关、基层组织等组织的沟通配合，组织和动员各种社会资源和力量解决纠纷。最高人民法院院长王胜俊要求各级法院要充分认识当前经济社会发展的新形势，发挥审判职能，强化能动司法，在保增长中彰显大局意识，在保民生中彰显为民意识，在保稳定中彰显责任意识。能动司法已成为正确的有创造性的法院司法工作指导思想，为法院工作的必然选择。

何谓司法自由裁量权？现行法律法规没有规定，理论界和司法实务界的认识也是"仁者见仁，智者见智"。 法官自由裁量权的渊源最早可以追溯到英国衡平法时期。衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官自由裁量权。梅里曼认为衡平法就是法官自由裁量权，"简言之，'衡平'就是指法院在解决争讼时，有一定根据公平正义原则进行裁决的权力。" 英国法学家戴维·M·沃克给自由裁量权下过一个定义："自由裁量权，指酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。" 《美国法律辞典》的解释，"自由裁量权是指官员所拥有的基于自己的判断而行事的权力。自由裁量权给予官员某些决策方面的选择，但是这种选择并非漫无边际。实际上，自由裁量权通常要受到某些规则和原则的制约，而且不能被独断地行使。" 《中华法学大辞典》认为，"法官自由裁量权是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则，对案件酌情做出决定的权力。西方国家法律中往往规定授予法官在某些情况下享有自由裁量权。……事实上，在不违背立法精神的条件下，赋予法官适当的自由裁量权可能有利于真正贯彻正义、公平的原则；但是，允许法官违背立法精神行使法官自由裁量权，则不免要为法官的司法专横和破坏法治提供口实。当然，正义、公平原则是有阶级性的，不能抽象地理解。"

综上所述，笔者认为，法官自由裁量权是指法官在司法过程中，因法律规定不全面、明确或者在法律没有规定的情况下，法官遵循公平、公正、合理的价值目标，结合立法精神和宗旨、法律原则、党和国家的方针政策、法学原理以及民俗习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量做出理性判断的权力。

法官自由裁量权存在的必要性及本质特征：

（一）自由裁量权存在的必要性：第一、成文法的局限性是自由裁量权存在的根本原因。首先，"绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题"更不能预见复杂社会所发生所有问题 ，稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现，尽管法律文条种目繁多，浩如烟海，但是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移愈来愈突出，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免，但法官的性质决定了法官不能拒绝审判，在此情况下，自由裁量既是法官的权力，同时兼有义务的性质，因此在某种程度上可以说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在。其次，成文法是关于典型事物和行为的抽象共性的规定，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用，特别是基层的法官，在审判中不得不将主要的精力放在将民间的不规则的、不典型的行为尽量用制定法中的概念系统包装方面，因为只有将这些不规则的争议事实纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段论推理中小前提符合大前提的概念体系，才有可能推理得出一个形式合法的结论。而在这种将具体案件法律加工的过程中，法官不仅要用法律推理和法律解释的技巧，也常常需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果。克服法律的局限性即不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性，正是法官自由裁量权运用的价值所在。丹宁勋爵"法官绝不可以改变法律织物的纺织材料，但是他可以也应该把皱折熨平"形象的比喻正好绝妙地说明了法官自由裁量权弥补法律局限性的功能。第二、自由裁量权是法律解释等法律技巧得以适用的有效补充。在具体案件中，法律解释的方法具有不确定性，这些解释的方法本身往往就需要解释。目的"影响大小"等都还需要借助于法官的自我判断，并且法律解释的方法和法律解释的规则之间没有一个等级次序他们发生冲突时，究竟那种方法优先无法确定，这些解释之间就有一个需要权衡的地方，因此，要使结果具有说服力和权威性，就必然需要自由裁量权。 第三、自由裁量权是协调法律价值之间冲突的必然选择。法律本身包含的价值和法律所追求的价值有很多，这些价值在很多情况下会发生冲突。法律的稳定性与法律的灵活性、效率和公正、形式正义和实质正义、秩序与自由等等，它们之间在具体案件上经常发生冲突。特别是形式正义与实质正义之间的冲突在具体审理中尤为突出。形式正义要求法律适用时的公平性和一致性；而实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的事实上的平等。为了使法律的各个价值追求之间能够的到很好的平衡，必须依靠法官的自由裁量权来完成。第四、促进法律的发展。法官自由裁量权的正确正确的行使对促进法律的完善、发展起着重要作用。

（二）法官自由裁量权的本质特征：法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力。说它是选择权，是因为法官在不同的方案之间选择的过程就是行使自由裁量权的过程，并且各种可供选择的方案都首先是合法的，正如一名大法官所说，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题。因为在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的选择不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，这也是为什么许多学者把依据立法目的和公正合理原则、根据具体情况、依据法律的目的、法律的精神等掺进对自由裁量含义的阐释中的原因。

三、我国法官自由裁量权行使中存在的问题及其原因

    （一）法官自由裁量权不正确行使或错误行使的具体表现：

      1、疏于行使自由裁量权。该情形指因法律自身的抽象性和概括性，这需要法官行使自由裁量权来弥补法律规范的这种缺陷或漏洞，而法官却无视这种需要，拒绝行使自由裁量权做出裁判。这种情况又包括：（1）、因法无明文规定而不行使。（2）、因法有原则规定但无具体规定而拒绝行使。同一个规范性文件，往往或因为立法时难以预见各种情况，或因为条件尚未成熟而使具体规定不能完全涵盖原则性要求；不同位阶的法律规范，往往上位法的原则规定不一定被下位法周延地反映，如宪法规定的权利就不能完全反映在各部门法里。这时，法官在适用法律时会发现：案件的依据有法的原则规定但却没有法的具体规则，法官因此拒绝行使自由裁量权做出裁判。  

      2、不当行使自由裁量权。该情形是指法官在行使自由裁量权时由于对法律精神、原则或法律规范的理解不当，或考虑的因素不当而导致不当行使自由裁量权的情况。这种情况占大多数，主要表现有：（1）对法律精神、原则理解不当。如当事人意思自治原则，其精神在于确保当事人充分行使权利，但不得违反法律、公序良俗和侵害他人权利。如果在审判实践中片面强调当事人的意思真实而忽略对当事人行为的合法性审查，将导致裁量不当。（2）对法律规范理解不当。法律规范是以语言为其载体的，语义所反映的内容是特定的，而法律规范所反映的内容往往随其规范目的而变，使理解容易产生偏差。如双方自愿协商签订的、内容合法的合同后，因市场经济的风险而使价格发生了较大变化，致使合同履行后对其中一方明显不利。个别法官认为这属于民法中规定的"显失公平"。（3）法律规范有冲突时选择不当。法律规范的冲突是现实存在的，有普通法与特别法的冲突，也有普通规范与特别规范、同位规范之间的冲突，后者最易引起选择错误。如因触电死亡的人身损害赔偿案本应适用《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》审理的，而适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。（4）违反程序。法官行使自由裁量权，包含法官对该情形享有自由裁量权和行使自由裁量权依程序进行，否则就是不当行使。如民事案件的调解，应在双方自愿的前提下进行，强行调解就是处理方式上的不当行使自由裁量权。

　　3、错误行使自由裁量权。该情形是法官出于不正当目的故意错误行使自由裁量权，如徇私情、挟嫌报复、谋取不正当利益等原因行使自由裁量权。从法律有确定性规定这个角度分析，有以下几种情形：（1）超越法律规范假定部分的确定性规定进行裁量。如：认定某智力超群的12岁的学生与其他人签订的房屋买卖合同合法有效。因为《民法通则》规定，自然人的行为能力的取得，必须达到规定年龄和具有规定的智力状态。法官自由裁量权不应超越此限制去认定自然人的行为能力。（2）超越法律规范处理部分的确定性规定进行裁量。如：法律对撤销权的行使规定了一年除斥期间，且不适用终止中断的规定，而法官却在处理具体案件时就有关撤销权的行使问题错误的适用了终止中断的规定。（3）虽未超过确定性规定，但明显不符合情理进行裁量。如，侵权人过失致受害人轻微伤的人身损害案件，法官判决侵权人承担10万元精神抚慰金。  

(二)民事法官自由裁量权不正确行使或错误行使的原因相当复杂，主要有：  1、法律规范缺乏明确授权。现行法律法规均未规定民事法官自由裁量权及如何行使。这客观上造成了法官行使自由裁量权不规范的重要原因之一。 2、法官业务素质不能与正确行使自由裁量职权的需要相匹配。主要表现在部分法官缺乏明确的自由裁量权意识，对自由裁量权的概念、行使条件、原则了解不多，很难正确行使自由裁量权。这也是法官行使自由裁量权不规范的重要原因之一。 3、个别法官的职业道德修养差。不可否认，现实生活中也存在政治素质不高的极个别法官由于受享乐主义、拜金主义的影响，为谋取私利，利用廉政管理制度的盲点或法律的漏洞，滥用自由裁量权。 4、独立审判未真正落实。许多党政领导把人民法院看做党委或政府的下属机构，干预独立审判原则的情况时有出现，人民法院独立行使审判权的宪法原则不能完全在真正意义上实现。

四、司法自由裁量权运用中的控制

法律的字里行间充满了空间，在这些空间里，法官便是国王，他具有法律之神赋予的正义之剑-自由裁量权。 [14]但绝对的不受任何限制的法官自由裁量权，必然会造成司法之随意性进而膨胀为司法专横，直接损害公民、法人和其他组织乃至国家和社会公众的利益。自由裁量权具有很大的灵活性，灵活性是其一个最为显著的特征，也是自由裁量权区别于其他权力的一个重要特点。从权力的性质来看，任何一项权力都具有腐蚀性，并总是趋于滥用，而自由裁量权的灵活性特点又决定了它更易于被滥用。司法审判中的自由裁量权作为自由裁量权中的一种，自然也不例外，其不当行使必然导致司法专横、严重损害司法公正和社会公平正义。历史经验还告诉我们，"任何拥有权力的人都倾向于滥用权力，这是一个万古不易的经验，……不受制约的权力必将走向腐败" 。只有在授权的同时，加强对授权的制约，方可防止审判实践中自由裁量权的滥用和异化。而我国司法审判中自由裁量权的最大不足就是在授权的同时没有建立起相应的、有效的控权机制，或者说，已有的控权机制也不能充分有效的发挥作用，这是导致司法审判中自由裁量权常被滥用的又一个重要原因。因此，必须对法官自由裁量权进行合理的控制，在遵守成文法和先例与允许法官自由裁量之间，求得一种平衡与和谐。

具体而言，应从以下三方面对法官自由裁量权滥用进行控制：1、立法控制。这是从法官自由裁量的结果着眼。"法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官的自由裁量权成正比；法律的精确度与法官自由裁量权成反比。" 因此，应尽量通过详细的实体法规范来实现法律对法官自由裁量权滥用的控制。2、程序控制。这是从法官自由裁量的过程着眼。从法律程序功能上看，具有抑制行为随意性和随机性特点。因此通过设计合理的司法程序可以有效防止法官自由裁量权的滥用。3、主体控制。 这是从法官自由裁量权的主体本身寻求不被滥用的保障，以确保法律正义的实现。立法控制和程序控制防止法官自由裁量权滥用的效果如何，最终取决于内因主体 -- 法官本身。因此，应严格法官遴选的条件和程序，制定一套有效的法官录用制度，严把进人关，从制度和源头上确保法官的素质。4、裁判标准、裁判价值理念控制。这主要是指以裁判的定纷止争，维护和最终实现社会的公平正义目的宗旨的价值理念予以约束。具体说，以"民意"标准，即人民群众满意的裁判标准规制法官自由裁量权的行使。"民意"对司法自由裁量权规制乃本文之重意，下文具体阐述。

五、民意在司法自由裁量权运用中的具体规制

法官的司法行为简单来说就是通过法定的诉讼程序认定事实和适用法律。从法官的思维模式来看，审理案件首先需运用一定的规则和技术对事实进行权威认定，确定司法推理的小前提；其次根据当事人的请求以及法律的规定确定所要适用的法律，也就是选择大前提；最后时进行逻辑推理，得出审判结论。由此，民意对法官自由裁量权运用的规制主要表现在如下三个方面：

（一） 证据审核认定方面

在对证据审核认定过程中包括三个层面自由裁量，一是证据的证据能力的自由裁量，二是证据证明力的自由裁量，三是举证责任分配的自由裁量。证据能力是指一定证据材料，法律允许其作为证据的资格。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第六十八条规定确定了非法证据的判断标准和排除规则。这一判断标准的确立赋予法官关于特定取证手段是否"侵害他人合法权益"的自由裁量权。 证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼"高度盖然性占优势"的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚，证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，人民法院应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，不仅所谓的"明显大于"要靠法官自己去判断，而且这种"高度盖然性优势"还会因案而异。举证责任是指当事人提供证据证明有利于自己的主张以及不能证明时而使事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人需要承担不利于己的诉讼后果的一种法律责任。《证据规定》第七条规定了法官在特定情形下可根据民法的基本原则据情就举证责任的分配享有一定幅度的自由裁量权。

上述三层面自由裁量过程中，法官不仅要精通、正确运用各种证据规则（如民事、刑事、行政诉讼等证据规则），对证据规则未有规定或规定不具体，要善于从实际出发运用生活经验，现实社会一般价值观，基本道德准则，综合考察社情民意，公民朴素理性、公平正义观念，要尊重人性，体现人文关怀，最终对证据的认定作出相对公正合理的，让人民群众较为满意的司法裁量。

（二）事实认定方面

      "以事实为根据"永远是案件审理的终极目标，体现了人们对真理的渴求。但由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于"高度盖然性"理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种"法律真实"而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件"法律真实"的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成份和因素。在认定案件事实的自由裁量过程中要始终坚持民意标准的价值取向，将查清案件事实真相和人民群众满意作为事实认定的永恒追求和最高标准。   

（三）法律适用方面

法律适用方面的自由裁量包含三个方面：一是选择裁判规范的自由裁量，二是对法律解释的自由裁量，三是在法律缺项时的自由裁量。 成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。同时在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折衷说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。在选择、解释法律时既要严守各种制度、规则，又关注民生，体现民意。如此，才能做到裁判依据科学合理，裁判效果人民满意。对民商事案件，法官不能因"法无明文规定"而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定情况下法官的裁判（法律适用）活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定（包括判例），即可以进行法律类推；三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据自然学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策、事物的客观规律以及社会上大多数人普遍认为的现实社会公平合理的价值观念（指社会和民族的基本价值观，符合人类文明发展潮流的价值观）即民意等裁判处理案件。法院的裁判结果必须充分考虑社会公众对它的接受程度，作出大量不被社会接受的即使是"合法"判决的法院只能使人们越来越远离它，而不是信任它。同时，会使法律的价值弱化，并在社会民众心目中失去权威性，民众不遵循法律的行为就会在社会中找到公平正义观念的保护和掩饰。

（四）司法程序方面

 任何制定的完美的法律都是有缺陷的，程序法也不例外。由于成文法的滞后性、不周延性等内在的缺陷，导致法官在适用程序法过程中会遇到大量问题，同时给司法者留下的裁量空间。裁量权的使用科学合理，裁量就恰当、公正；裁量权运用得不好，裁量就可能失当、不公正。因此，在诉讼程序上应严格规制法官自由裁量权的行使。法官应充分尊重案件当事人的诉讼权利，全面释明其诉讼义务，不得随意剥夺或限制他们的诉讼权利，不得任意设置或加重其诉讼义务和责任。对程序法未有规定或规定不明确时，除应深刻理解法理和把握立法精神、立法原则外，还要结合现实社会的主流价值观、人民群众的一般价值观及国家政策方针等予以综合思量判断。

六、实现法官自由裁量权民意规制的有效途径

马克思指出："法律本身不能自我适用，为了适用法律，就需要有机关，就需要有法官。如果法律可以自动适用，那么法官也就是多余的了。" 这一论述深刻地阐明了法官在法律适用中所具有的重要地位和作用。要使人民法院的自由裁量权，按照法律的要求来运行，还必须尽快提高审判人员的整体素质。

具体说来，有以下三个方面：第一、政治素质。法官属于国家的政治官员，而不是纯粹的业务人员。所以，法官必须坚持四项基本原则，忠实于人民的利益，忠实地遵守、执行宪法和法律，严格按照党的政策和国家的法律办事，坚定地为党的基本路线服务。不具备这个条件，就不能出任法官职务。第二、品德素质。主要是对法官清正廉洁，大公无私，办事公平，不徇私情等方面的要求。这是法官任职的一个重要条件。根据我国有关法律规定和司法实践经验，法官在品德素质方面应具备以下标准，一是为官清廉，二是秉公执法，三是坚持真理、修正错误。第三、专业素质。这是法官任职资格中最具体最严格的一项标准。具体说来，法官应精通业务，深解法律。法官要正确行使自由裁量权，前提是必须精通业务，深刻理解法律，正确解释。这是法官行使自由裁量权的基础。首先，法律对法官工作而言，是其工作的工具。法官在有法可依的情况下，若不了解、不熟悉这些法律规则的要义宗旨，就不能进行正常的工作。尽管在英美法系使用判例法作依据的国家，法官同样要熟悉案例指导规则，熟悉其操作运用规范及要领。其次，从法律对法官赋予的审判权力而言，法律是判案裁处的根本，是权力行使的依据。离开了法律要旨，就不能正确行使法官的审判权，不能正常地处断案件。因此，法官要正确行使自由裁量权，就要具备较高的法学理论，要能领会法律的精神实质，并能将法律精神融会到整个审判实践，使法律在日常审判工作中运用自如。在无法可依的情况下，也应将法制的主旨精神和科学裁断案件的方法弄清楚。

另外，创造良好司法环境，完善制度机制是不可或缺的外部保障。法官要正确行使自由裁量权，最重要的是这种权力不被外部环境所影响，不受任何外界权势所制衡。我们要切实为法官创造一种正确行使审判权力的社会环境。要创造这种良好的社会环境，当前应尽快解决好法院科学设置和法官管理监督问题。

七、结语

法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体判决当中。笔者认为,法官在没有制定法或者司法解释予以限定的前提下，也无法在明文规定范围内求得一个准确的答案时，法官应当行使自由裁量权。但法官在行使自由裁量权时除必须遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民俗习惯外，更要关注社情民意、当代社会发展状况和规律、人民群众主流价值观，从而对案件的裁量做出更加理性的判断，最终实现"辩法析理、定纷止争、案结事了"的最佳社会效果，为维护社会的稳定和社会公平、正义作出我们最大司法裁量的贡献。