【关键字】倾斜保护 劳动合同 实质公平

 

一、倾斜保护原则的确立及其合理性

 

近代社会通过“从身份到契约”的运动,使得以强调当事人之间地位平等的“契约性社会”取代了古代社会那种以“人身依附”、“身份等级”为联系纽带的“身份性社会”,实现了近代社会进步的正义。这正如梅因在其《古代法》一书中做出的被称为“全部英国法律文献中最著名的文句”的著名论断:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。” 然而,近代社会的“从身份到契约”运动给人们带来的平等自由,逐渐在现代社会中演变成一种“新的身份”——强势和弱势主体,这种新型的身份关系的出现,使得近代社会中的“从身份到契约”的运动在现代社会中正倒转为“从契约到身份”的运动。基于对强势和弱势主体地位的认识和实质公平正义的追求,决定了对弱势主体“倾斜保护原则”的必然产生,而“倾斜保护原则”正在实现着现代社会进步的正义。从表面上看劳动者与用人单位地位是完全平等的,但是劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点,使得表面的、形式的平等掩盖不了实质的不平等,正是用人单位、劳动者、强势和弱势主体之分决定了劳动法应该以“倾斜保护原则”对劳动者进行保护,处理好从自由到平等的转换,进而实现现代社会进步的正义。

 

劳动者的明显的弱势地位是“倾斜保护”原则确立的基础及合理性的体现。纵观世界各国法律制度,劳动法产生与其他部门法相比都是先对比较晚的,在中国体现的尤为明显。直至1994年我国才通过了《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法),《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)200811日起才正式施行。在劳动法没有产生之前,劳动关系主要靠民法来调整与规范。人们认为劳动关系即劳动者与用人单位、雇主与雇员之间的关系是一种普通的民事合同关系,劳动者与用人单位、雇主与雇员之间是平等的。但是,劳动关系的人身上、组织上、经济上的从属性特点,使得表面的、形式的平等掩盖了实质的不平等,形成了用人单位、劳动者强势和弱势主体之分。劳动关系实质上的不平等性是其根本属性。主要体现为以下几个方面:第一,力量的不均衡。表面上看劳动者与雇主是完全平等的两方主体,但是两者力量上的不均衡是得其法律地位上的平等受到很大的制约。与劳动者相比,雇主在劳动关系中占据着主动与优势:雇主一般规模比较大,现代雇主多以企业和公司的形式存在。一个人很难与这样的力量强的组织相抗衡。雇主占据着大量的经济资源,实力雄厚,维护自己利益的手段能够有效地维护自己的利益。从立法开始时雇主为了维护自己的利益可以影响自己的代言人进而影响立法机构的立法和政府部门的相关政策。在雇主与劳动者产生纠纷的时候,雇主也能利用自己强的力量占据主动,越是力量强的组织,与劳动者之间的关系相对越是不平等的。雇主与劳动者之间存在着天然的不可消灭的矛盾,两者之间根本上是利益对立的关系,劳动者利益的增加必然导致雇主的利益减少,雇主的利益增加也必然会导致劳动者的利益受损。我们只能尽可能的调和两者之间的矛盾,使其不至于过于尖锐,以至于影响组织本身以及社会的可持续发展与和谐。第二,劳动者本身的弱点。劳动者对于工作机会的需求比雇主对于劳动者的需要时更加急迫的。劳动者想要被雇佣是为了赚取生活来源,对于大部分劳动者而言这也是唯一的生活来源,没有工作就会大大影响其生活质量甚至生存状况。如果劳动者相当长一段时间没有收入,则可能会劳动者及其家庭则会面临饥寒交迫的危险,进而影响劳动力的再生。而雇主与其相比则没有那样急迫,雇主雇佣劳动者是为了生产活动,为了赚取利润,雇主雇不到工人不会对其生存产生直接的威胁,另外雇主一般具有较强的经济实力,这使得其生活生存收到的影响可以说是很小的。劳动力不同于普通商品,劳动力不具有可囤积性。普通商品当天没有售出,可以囤积到第二天,再和新生产的商品一起出卖。但是,劳动力如果当天未能卖出,将不能和再生产的劳动力一起留到第二天再出卖。如果不能出售的时间更长,则会导致技术变得不熟练,劳动力品质下降。劳动力出售后无法取回,具有卖断性,任何劳动力无法像一般商品那样可以在契约无效时回复原状。因此,劳动者为追求微薄收入,会更为迫切地出卖劳动力。劳动者所从事的劳动多具有可替代性,仅有一少部分的高级管理人员的工作替代性相对较小,但这并不能影响劳动者的整体上的可替代性。尤其是在中国这样一个劳动力大国,劳动者之间的竞争更是尤为激烈,劳动者在劳动力市场上总是供过于求,迫于生存压力劳动者维护自己的利益争取自己平等地位的能力显著降低。

 

二、公平视角下的“倾斜保护”原则的具体考量

 

“倾斜保护”原则已经成为劳动法的一项基本原则,正如董保华教授提出: “由于社会弱势群体的特殊身份,决定了无法用‘意思自治’、‘平等自由’的私法原则来调整; 同时,也不能采用依法行政的公法原则来调整。社会法的基本原则只能是‘倾斜性保护’。倾斜性保护作为社会法的基本原则是由‘倾斜立法’和‘保护弱者’两个方面构成的。”我国劳动法及劳动合同法在调整劳动者与用人单位之间劳动关系的过程中,也一直强调倾斜保护劳动者。我国《劳动法》第一条规定:“为了保护劳动者的合法权益,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,根据宪法,制定本法”。《劳动合同法》第一条规定:“为了完善劳动合同制度,明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系,制定本法”。可见,我国劳动法的立法目的主要有两个,其一是保护劳动者的合法权益,其二是维护社会和谐稳定。这两个目的的实现都离不开对于劳动者的倾斜保护。常凯教授这样阐述;“《劳动合同法》的作用就在于通过劳动法律的矫正功能追求一种实质上相对平等的关系。这种校正功能的基本手段,即是通过公权力的介入,适度限制雇主的权利以保障劳动者的权利,使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。”主张这也体现为相关的具体制度当中如用单位规章制度的制定、成立无固定期限劳动合同的情形以及劳动者的单方预告解除权等。任何事物都有一定的限度,超出了这个限度就会产生过犹不及的效果。那么倾斜保护的合理界限在哪里呢?我们可以从倾斜保护的目的中得出倾斜保护的合理界线。倾斜保护是在劳动者一方处于弱势地位的情况下,通过形式上的倾斜保护,来实现实际效果上的公平。也就是通过形式上的不公平来确立实质上的公平。所以我们在理解“倾斜保护”以及界定其合理界限的时候要把是指公平作为出发点和立足点。当然倾斜保护还受到国家政策的影响。“从执政者角度看,保护资本的利益关乎经济发展,保护劳动者的利益关乎社会稳定。在权衡劳资利益进行立法干预时,到底是坚持“发展才是硬道理”的原则还是奉行“稳定压倒一切”的方针,是我国构建和谐社会的一道历史性难题。”各国在制定其劳动法的时候要做出具体的利益衡量,选择在经济发展与社会稳定之间要达到的合理限度。

 

我国对于劳动者进行倾斜保护的制度主要规定于《劳动合同法》之中。《劳动法》由于其指定的时间相对较早,立法理论和立法实践局限,使其内容相对粗糙和缺失。我们对于劳动者倾斜保护原则的分析主要是对《劳动合同法》相关内容进行分析、考量。对于劳动者倾斜保护的各项具体制度要进行具体的分析、考量,是必要的,只有这样我们才能知利弊明得失。

 

(一)劳动合同的表述和必备条款及文本提供

 

《劳动合同法》第十六条第一款规定,劳动合同是劳动者与用工单位之间确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议。虽然《劳动合同法》将 民办非企业单位、事业单位聘用合同、非全日制用工和个人承包用工纳入了其调整范围。 “用人单位”“劳动者”的称谓,还是将相当一部分应该纳入其中的劳动者排除在外。如自然人雇佣的劳动者。自然雇佣的劳动者应不应当纳入到劳动法的保护范围中来呢?自然人的雇佣者相对于自然人来说,经济实力也是更加强大,有的自然人雇佣者由于其特殊的自身条件(如政府部门人员或者大企业高管)使得他们与劳动者之间的劳动关系的平等性也受到了很大的限制。“倾斜保护”原则就是为了用倾斜保护劳动者的方式来消除他们之间的不平等,因此作为体现对劳动者倾斜保护原则的具体规范,应当把需要保护的劳动者全部纳入到这个范围进行保护。与劳动法发达的国家相比还是有一定的缺陷,如德国劳动合同被定义为:“一方当事人对于他方,在从属的关系中,提供其职业上的劳动力,而由他方给付报酬的契约。”德国的劳动法就是一个很好的参照。我国《劳动合同法》第十七条劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外,用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。按照国际惯例,劳动基准构成劳动合同当然的默示条款,劳动合同只需约定合同期限、薪酬、工作内容等个性条款。《劳动合同法》遵循了这种思路,却没有充分考虑当前我国劳动关系的原始性与国民法律意识薄弱的现实,种种原因导致大部分劳动者尤其是年长的民工根本不知道自己有哪些劳动权利。因此,劳动合同的必备条款应该包括更多的不容协商的强制性条款,如劳动条件、加班工资、资方违法的法律责任及法定的休息、休假等。虽然将社会保险、劳动保护和劳动条件纳入了劳动合同必备条款的范围,但显然属于双方可以协商的范畴。在双方力量不均衡强的前提下,合同的实质公平的程度值得商榷。那与此相关的另一个直接问题是劳动合同文本由谁提供?依据《劳动合同法》的规定,劳动合同文本由用人单位提供。这就大大降低了劳动者的倾斜保护的程度。

 

(二)规章制度制定中的倾斜保护与利益平衡        

 

《劳动合同法》第4条第2款规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。经营自主权是一个企业生存和健康发展的基础性条件。一般来说企业的经营自主权收到法律优先保护的,但是《劳动合同法》却将属于企业经营自主权的制定规章制度、决定重大事项的权利相对的限制,规定了劳动者的参与权,劳动者参与制定企业规章制度和重大事项的决定有了法律依据。但是不管从理论上分析还是实践效果上总结,劳动者的参与制定企业规章制度和重大事项的决定的权利很大程度上仅仅停留在纸面上。用人单位在制定规章制度和决定重大事项的时候,很少召开全体职工大会或者职工代表大会,由于传统观念的影响劳动者在这个时候很少主张自己的权利。由于我国工会的特殊性,也就决定了我国工会不可能在保护劳动者的参与制定企业规章制度和重大事项的决定的权利方面发挥建设性的作用。劳动者参与用人单位民主管理确实存在一些难以解决的问题,例如大部分劳动者没有管理方面的相关知识与能力。除此之外,缺少监管也是造成这种现象的一个重要的原因,现实中许许多多的违法行为得到处罚的却很少听说。

 

(三)无固定期限劳动合同中的倾斜保护与利益平衡

 

《劳动合同法》第 14 条第 2 款规定,“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:( ) 劳动者在该用人单位连续工作满十年的;( ) 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;( ) 连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第 39 条和第 4055—条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合 同的。” 相比较与原来的《劳动法》,《劳动合同法》的规定增加了几种情形,并且对修改的条件做出规定,这是对劳动者倾斜保护原则的体现。 虽然出发点是点好的,但是在实践中却遭遇了不小的反弹。许多的用人单位在《劳动合同法》生效前针对有关固定期限劳动合同的规定大量裁员的事件。可见,关于无固定期限劳动合同的规定再一次触及了劳动者和用人单位之间利益平衡的问题。但是,我们需要思考的是,《劳动合同法》对于劳动者的保护是否真的破坏了劳动者与用人单位之间的权益均衡和这个规定是否合理。虽然《劳动合同法》增加了几项关于应该订立无固定期限劳动合同的情形,但是总体上来说我们关于无固定期限的劳动合同的规定还是与我国现实状况相适应的,没有达到影响劳动者和用人单位之间权益均衡的程度。少数用人单位的过度反应,是不合理规则的受益者对于实施合理规则的反抗,这种现象时不能消除的。我们不能仅仅因为一部分用人单位的过度反应就质疑《劳动法合同法》关于无固定期限的劳动合同制度的合理性。我们应该在总体考虑我国经济社会的发展状况,从合理分配劳动者与用人单位之间权利义务的角度衡量。

 

在合理性方面,笔者认为还存在着很大的漏洞,尤其是连续订立两次固定期限劳动合同,就可以订立无固定期限劳动合同的情形值得商榷。从现实效果上来看,这条规定很容易被用人单位规避,尤其是对于那些社会生活中存在的大量的替代性很强的职业,如送报工,用人单位与其签订一次固定期限劳动合同后,就不会再与其连续签订劳动合同。劳动者的权益因此受到影响,与此同时用人单位在招募和培训新工人方面的费用也会增加。由于没有充分地考虑到利益平衡问题,使得本来要倾斜保护劳动者的实质上造成了劳动者和用人单位利益的双重损失。

 

另外就是用人单位至少可以通过以下两种方式来规避无固定期限的劳动合同的规定:一是用人单位只跟劳动者连续签订两次合同;二是用人单位与劳动者签订不满10年的劳动合同,期满后再不续签,或者不再跟已在本单位连续工作10年以上的劳动者续签合同。

 

(四)关于工会和集体合同中的利益保护与平衡

 

《劳动合同法》关于集体合同的规定从内容上来看主要是对《劳动法》、《中华人民共和国工会法》、《集体合同规定》中既有规范的重申及对行业性集体合同实践的认可,并没有对我现实的相关的劳动状况进行深入的了解与调查,只是粗略的继承了以前的规范。这些规范中有相当一部分是过时的,不合理的。因此《劳动合同法》对于集体合同的规定是存在大量不足的。集体合同作用难以发挥,现行的公会体制是一个重要的制约因素。从中我们能够看出工会存在的最大问题,由于我国的特殊的制度设计工会作为劳动者“代言人”的角色很难发挥,再加上现行法律规范中没有任何能够刺激其主动维权的机制,因此可以说我国工会没有发挥其应有的作用。甚至我们还能在这些条文当中读出些许随意性。当用人单位违反集体合同时,工会组织仅仅是“可以”要求用人单位承担责任,而不是必须要求用人单位承担责任。欠缺主动维权的激励机制再加上法律规范的随意性,这就其应有的作用。在这种情况下,我们一定要改变相关的制度合理发挥工会及其集体合同制度对于劳动者倾斜保护的作用。

 

(五)关于对劳动者辞职的限制

 

《劳动合同法》第37条规定,劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位,可以解除劳动合同。从中我们可以看出,《劳动法》及《劳动合同法》对于劳动者辞职给与了极大地选择权,几乎可以说是基本没有限制,除了劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,就可解除劳动合同;除约定出资专项培训服务期和竞业限制外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金;用人单位不得要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件。究其原因不外乎两个方面:第一,借鉴西方的先进的法律制度,劳动法比较发达的德国、法国等国的劳动法对于劳动者辞职权给与了很少的限制。我国立法者在制定《劳动合同法》的时候盲目的借鉴了西方的所谓的“成熟的、公平的、对劳动者全面保护的劳动法制度。”但是值得我们注意的是,以德国、法国为代表的劳动法发达的国家对于劳动者的辞职权给予少量限制是建立在其成熟的公会制度和严格的信用制度的基础之上的,这就确保了劳动者不能滥用自己的权利。那我国现实的情况跟西方国家相同?答案是否定的,我国社会主义市场经济只有短短二三十年的时间,市场经济制度都还不完善,以诚信为代表的市场经济伦理道德存在着严重的缺失。反应在劳动领域,劳动者利用《劳动法》和《劳动合同法》的相关条款的辞职的时候出现了许多例如“今天来明天走、不遵守预告期领了工资随时走人、违反保密条款和竞业禁止条款等” 劳动者滥用自己权利的现象。还出现了一方面用人单位为了留住劳动者给与劳动者提高薪酬和改善福利待遇,另一方面劳动者损害用人单位利益追求自己的个人利益的不好现象。不得不说辞职的成本太低是其中的一个重要的原因。在这种情况下,如何维护用人单位的合法权益呢?这是《劳动法》和《劳动合同法》的一个空白。向西方发达国家学习,充分发挥工会在这方面的作用,使公会不仅仅能维护劳动者的合法权益,也应该在维护用人单位的合法权益方面做得更加完善,使得工会的合理作用充分发挥。另外就是,建立更加严格的劳动者信用制度也是《劳动法》和《劳动合同法》在完善劳动者辞职制度时应考虑的另一个重要的方面。劳动关系的稳定不仅仅有利于用人单位,劳动者也会大大是受益。因此,我们要合理平衡用人单位和劳动者的权利与义务,以此来建立与维护相对稳定的劳动关系

 

 ()关于服务期和竞业禁止条款

 

《劳动合同法》关于服务期条款是第二十二条规定:用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的,不影响按正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。从中我们可以得出这样的结论,关于服务期过于简单和粗糙,并且跟发达国家的劳动法相比还有很大的缺陷。《劳动法》和《劳动合同法》仅规定用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外提供专项培训费用, 对劳动者进行专业技术培训,可以约定服务期。没有考虑到现实情况中用人单位给与劳动者在基本工资和福利待遇之外特殊的福利待遇,例如提供住房、用车、科研经费。这一过于简单的规定使得劳动者与用人单位之间的权利与义务失衡。虽然体现了对于劳动者的倾斜保护原则,但是违背了倾斜保护原则是为了达到劳动者与用人单位之间实现权利义务的是指公平这一根本的目的。另外就是,仅仅对于劳动者的培训,仅仅考虑培训费用,而不考虑培训项目的性质、时间等具体要素也是欠妥的。在这方面德国能够提供一些比较好的借鉴。“德国将在职培训分为技术适应培训和职务晋升培训,而对职务晋升培训设定服务期的做法,对劳资双方来说是比较公平的。”《劳动合同法》第二十三条规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十四条规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。关于竞业禁止,规定竞业禁止的范围、地域、期限、竞业禁止的经济补偿金和违约金,均由双方约定。这一规定,充分尊重了劳资双方的自由意志。遗憾的是,并没有遵循国际惯例设置竞业禁止经济补偿金的底线,而这一底线关乎劳资双方的利益平衡。德国《商法典》第74条规定,企业应支付补偿金,每年补偿金的数额不得低于劳动者离职前一年年收入的1/2;比利时《雇佣合同法》第75条规定,补偿金的最低限额应相当于禁止竞业期间工人应得毛收入的一半,根据终止合同前一个月的毛收入计算;瑞典通常的补偿金标准是雇员6个月的工资。

 

()关于试用期内的解雇权

 

在解雇问题上始终存在着 “解雇自由”和 “解雇保护”之争:解雇自由是指雇主具有根据自己意愿终止劳动合同关系的权利,是雇主经营管理权的内容之一;解雇保护是指通过国家法律对雇主的解雇权进行制约,属于劳动者劳动权的内容。在解雇纠纷中,灵活运用解雇保护制度可严格控制解雇行为,限制雇主的权力滥用,并对其进行纠偏,进而平衡劳动关系中双方当事人的权益。我国《劳动法》和《劳动合同法》关于用人单位试用期内解雇权的规定体现了解雇保护的相关原则。在试用期内,用人单位除有证据证明劳动者不符合录用条件外,不得解除劳动合同;而劳动者可以随时告知用人单位解除劳动合同。合同双方当事人中只有一方享有无条件解除劳动合同的权利,这本身就构成了对于公平原则的违反。综合考虑使用期的目的,这一规定也是相当不合理的。用人单位只能因为劳动者不符合显性的录用条件(主要是能力上和技术上的要求)来解除劳动合同,但是许多隐形的录用条件(个人品行、团队精神、敬业精神、勤劳度、忠诚度等)不达标时则不享有解除劳动合同的权利。在这种情况下,用人单位肯定不会录用那些不符合隐性录用标准的人,这就会产生更多的劳动纠纷。因此,仅仅限制用人单位的解雇权,难以双方的实质公平,必须对于双方的权利义务进行更加细致合理的分配。劳动合同双方实现实质公平会产生一下两个有益影响:一是促使劳动者增强风险意识和竞争意识,最终提高劳动者的综合素质和企业的综合竞争能力;二是可以减少试用期内因劳动者综合素质不高而被解雇引发的劳动争议,减轻用人单位的举证负担。

 

三、对于倾斜保护原则的几点思考

 

劳动者与用人单位之间由于存在着利益上的冲突,用人单位必然会利用自己的强势地位谋取利益,由此就会产生损害劳动者利益的问题。而损害劳动者利益的问题严重到一定程度势必会影响社会经济的发展。因此倾斜保护原则是劳动法的应有之意,设施毋庸置疑的。并且对劳动者的倾斜保护有利于经济社会的整体发展,有利于我国法制的建设,符合保护人权原则和世纪公平原则,具有诸多的社会价值和道德价值。但是我们要清醒地认识到对劳动者的倾斜保护的目的,并不是要对劳动者“特殊对待”进而打破劳动者与用人单位之间的给予平等地位建立起来的利益关系。是在劳动者与用人单位之间存在着实际的强势弱势之分,他们之间对话协商的能力受到很大限制的情况下,以形式上的不平等的方式来确立实质上的平等。实质上的平等也就是权利义务的相对均衡,所以说我们倾斜保护劳动者并不是要“牺牲”用人单位的利益来对劳动者进行特殊的高标准的保护。这也就用人成本是说我们再对劳动者进行倾斜保护的时候,不能一味的强调对劳动者的倾斜保护而忽视对于用人单位合法利益的关注。这种利益失衡的倾斜保护不仅不会起到对劳动者倾斜保护的作用,还会对劳动者的利益造成很大的影响。如果对劳动者的倾斜保护过度,使得用人单位的用人成本超过其承受的限度,必然会导致用人单位裁减大量员工以维持企业的正常运转,这不仅会使大量员工失业也会导致剩余的员工工作强度和压力大大增加。所以再对劳动者倾斜保护的时候,必须要考虑双方之间的利益均衡问题,关注倾斜保护给用人单位带来的相对成本。企业是一种营利组织,政策或者相关法律规定如果大大削弱其盈利的能力,必然不能得到很好地贯彻和落实。另外,超出了利益均衡目的的倾斜保护的也就失去了其合理性和正当性。一项制度或者某个原则没有合理性和正当性就是无本之木、无源之水,即使能存在一段时间,也必然会被历史所淘汰。

 

作为倾斜保护原则的倾斜度是具体的而不是抽象的,是变化的而不是不变的,是逐渐提高的而不是一蹴而就的。利益均衡视角下的倾斜保护是有其限度的,也就是倾斜度。首先,倾斜度是具体的而不是抽象的,利益均衡只是我们追求倾斜保护合理限度的一个视角。倾斜度可以划分为许多具体的标准,比如说劳动者和用人单位的可接受程度、与经济社会发展相适应程度等等。我们不能把公平仅仅停留在口头上,停留在具体原则上,要把是指公平华为具体的标准具体的制度。其次,倾斜度是变化的而不是不变的。任何东西都是在不停变化的,变化才是惟一的不变。倾斜度应该随着经济社会的发展程度不断变化,随着人们的思想观念不断变化。一成不变只能导致公平合理的制度变为不合理的制度。最后,倾斜度是逐渐的不是一蹴而就的。对于劳动者的保护标准是逐渐提高的,这是世界劳动法发展的大潮流、大趋势。但是我们的劳动法仅仅才有三四十年的历史,不可能一蹴而就的达到劳动法发达国家的保护标准。这也与我国的实际状况不相适应。另外,劳动者是一个抽象的、整体的概念,并不能反映复杂的现实状况。劳动者与劳动者之间也是存在很大差别的。青少年劳动者、老年劳动者与中年劳动者之间,男性劳动者和女性劳动者之间,一般劳动者和替代性小的劳动者之间存在着很大的差别。我们的劳动法已经给与了劳动者之间的差别相当的关注,但是还是远远的不够。尤其是对替代性很小的劳动者与一般劳动者之间差别的关注还是欠缺。给予替代性小的劳动者以一般劳动者的倾斜保护度明显是不合理地,这也是今后劳动法应该有所作为的地方。

 

 

参考文献:

 

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2、《社会法原论》,董保华著,中国政法大学出版社,2001年版。

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4、《我国劳动合同法中的倾斜保护与利益平衡》,董文军,《当代法学》2008年第3

5、《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》,王全兴,《法学》2006 年第 9 期。

6、《外国劳动法和社会保障法》,王益英、黎建飞著,中国人民大学出版社,2001年版。

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