最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（三）（以下简称《合同法》解释三）第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该条确立了预约合同的法律性质和地位，预约合同在现实生活中也广泛存在，笔者将以预约合同为基础谈谈其在商品房认购中的应用。

一、预约合同概述

1、预约合同的定义及法律性质。预约合同是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同，作为一种独立的合同，预约与本约相对应，将来准备订立的合同称为本约，而约定订立本约的合同称之为预约，预约合同成立时，本约尚未成立。预约合同本身就是一种契约，只不过它的标的比较特殊，是一种订约行为，订立预约之目的在于确保与相对人在将来订立特定的合同，使当事人负有将来按预约规定的条件订立本约的义务，一方没有按照预约合同约定订立本约的话，应承担相应的违约责任。基于法律和事实上的原因，预约在现实生活中普遍存在，主要存在于土地使用权转让、商品房买卖以及高等学校毕业生就业等合同上面。

2、预约合同的特点。其一，预约合同是诺成性合同，强调当事人主观的意思自治，不受要物约束。其二、预先性。预约时对将来事项的预先规划安排，预约的标的是当事人为将来订立本约进行的谈判，显而易见，预约先于本约。其三、独立性。预约和本约均为独立的合同，单独发生法律效力，预约并不需要等到签订本约的条件具备时再生效。

3、预约与本约、附期限的民事法律行为和意向声明的区别。预约合同与将要订立的本约均是独立的合同，预约的目的在于约束当事人在将来某个时候订立本约，允许当事人对未来合同作出一个初步的安排，预约合同成立之时，本约尚未成立。在商品房认购中，预约合同是以双方协商谈判签订商品房买卖合同为标的，而本约则是以商品房实务为标的。附期限的民事法律行为是指双方当事人在法律行为中约定一定的期限，将该期限的到来作为法律行为生效和失效的根据。在附生效期限的合同中，合同已经成立，但尚未正式生效，待该期限到来后才正式生效，预约合同经过双方当事人的要约和承诺即已成立和生效。意向声明是指当事人准备将来订约的一种倾向性的意思表示或陈述，其与预约最明显的区别在于意向声明中并没有包括声明人明确具体、肯定的预约表示，除非该声明确已使他人产生信赖利益而造成损失，否则声明人不受声明的约束。

二、预约合同的应用

随着城镇化进程的不断深化，房地产市场也蓬勃发展，预约合同在商品房预售中的应用也越来越来频繁，由此引发的纠纷也越来越多。实践中，预约合同的称呼包括认购书、允诺书、意向书、定金合同等。

1、《合同法》解释三实施前后相关法律适用。2003年3月24日，最高人民法院颁布了《商品房买卖合同司法解释》，其中第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本条只规定违反认购书约定的定金罚则的运用，没有规定违反认购书的违约责任和赔偿损失责任。《合同法》解释三于2012年7月1日实施后，相关法律适用发生了变化，解释三的第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”这种法律规定的变化具有时代的进步性，正如楼奇在《一本书读懂商品房买卖法律知识》中所说：“由于受到房价上涨的影响，某些房地产开发企业出于利益最大化的考虑，往往宁愿承担定金双倍罚则，也以各种理由拒绝与认购人签订正式的商品房买卖合同。此时，如果仅仅适用定金罚则，一则使认购人丧失了获得认购商品房的机会，不利于保护认购人的合法权益，二则出卖人违约得到的利益比其履约得到的利益更多，增加了出卖人主动违约的道德风险，也违反了《合同法》‘不应使违约人因违约而获得利益’的原则”，更不利于社会诚信体系的建立。从以上可以看出，《合同法》解释三关于预约合同及违反预约合同所承担的法律责任的规定，其进步性不言而喻。

2、违反商品房认购合同的法律责任。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”作为预约合同的商品房认购合同是一项独立的合同，义务人违反预约合同的责任属于违约责任。《合同法》解释三也规定，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。由此可见，违反预约合同的责任承担方式包括实际履行和赔偿损失。实际履行就是继续履行签订本约的义务，因为此时本约尚未成立，所以不能要求违约方履行将来要订立的合同即本约中的合同义务。赔偿损失是赔偿信赖利益的损失，而非本合同中约定的预期利益的损失。因为预约合同一方当事人基于预约合同所产生的权利是对将来订立本约合同的一种期待权，预约债权人有理由相信预约债务人会受预约合同的约束而与自己订约，并基于这种信赖而行事。如果预约债务人违反订立本约的义务，则势必使债权人蒙受利益损失，这种损失在性质上属于信赖利益的损失。违反商品房认购合同，一方面可以要求义务人继续履行合同，与对方签订商品房买卖合同；另一方面，如果对方不继续履行合同，权利人可以解除合同，要求对方赔偿信赖利益的损失。

3、违反商品房认购合同是否适用惩罚性赔偿措施。惩罚性赔偿起源于英美法系的侵权法中，后来被应用于合同领域，在合同领域中以救济原则为主，以惩罚性赔偿措施为辅。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任；（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”以上《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定了商品房买卖合同中适用惩罚性赔偿措施的五种情形，适用以上五种惩罚性赔偿措施的前提条件是出卖人和买受人已经签订了商品房买卖合同（出卖人和买受人已经签订了本约合同），因出卖人原因导致商品房买卖合同目的不能实现，或者导致商品房买卖合同无效、被撤销和解除的情形。而商品房认购合同，仅仅是预约合同，双方还没有签订商品房买卖合同这个本约合同。商品房认购合同与商品房买卖合同一个是预约合同，一个是本约合同，两者在订立目的、成立条件、违约责任等方面有显著不同。因此，违反商品房认购合同并不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定的惩罚性赔偿措施。