一、明确量刑情节并存的含义及其产生的原因

量刑情节并存，是指在同一罪名的案件中，存在两个以上的量刑情节。这两个以上的量刑情节的功能或作用可以是相同、相近或者是不同，甚至是相反的。但是，它们发挥或者可能发挥作用的对象是同一犯罪人的同一罪名的犯罪事实；影响或者可能影响的是对该犯罪的刑罚适用轻重或者是否适用。量刑情节并存大都发生在复杂案件中，简单案件发生了；量刑情节并存的问题相对较少。量刑情节之所以发生，主要有以下两个原因：

1、法律规定模糊。我国《刑法》对于量刑的规定只有4个条文，即第61条关于量刑的基本原则、第62条关于如何从重处罚与从轻处罚、第63条关于如何减轻处罚以及第64条对犯罪物品的处理。这4个概括性规定内容简单，可操作性不强。可见，《刑法》量刑一节只简单规定了从重、从轻以及减轻处罚三个量刑情节，对于三者在同一案件中出现时该如何解决并未明文规定。关于“冲突情节适用规则”，除了意大利、韩国、泰国、日本等少数国家的刑法典有详略不同、方法各异的规定外，多数国家的立法并无明确的规定，我国亦如此。量刑情节并存的立法缺陷引发了理论上的分歧，理论上的分歧又必然影响到司法实践。

2、案件本身复杂。众所周知，在复杂案件中最容易出现量刑情节并存的问题。比如，犯罪人是累犯，前罪刑满释放后又被劳动教养或行政处罚，但同时又具有自首或坦白情节，并且在侦查过程中检举了他人的犯罪行为，案发后退赃或赔偿。在该例中，犯罪人既具有从重处罚情节，又具有从轻或减轻处罚情节；既具有法定情节，又具有酌定情节。在司法实践中，如何衡量犯罪人的各个量刑情节是一大难题。

二、明确量刑原则

2010年10月1日，我省开始运行量刑规范化操作流程，《量刑指导意见》及《实施细则》确定了15种常见罪名的量刑起点，和各个量刑情节的调节幅度，以实现量刑均衡，维护司法公正。三年来，应当说成效是明显的。但是，笔者以为，对于量刑情节的调节幅度如何确定，仍然存在较大自由裁量空间，难免造成各法院、各法官量刑时各行其是，这种情况在案件量刑情节并存时反映尤甚。因此在司法实践中，宜把握好以下几项量刑原则：

1、综合平衡原则。在具体情况下，个罪可能存在多种情节，而根据其性质，不同情节对量刑的影响不同。若干个情节当中，既有有利于犯罪人的，也有不利于犯罪人的。有的犯罪中既有从轻情节，又有减轻或免除处罚情节，还有从重情节。在这种情况下，法官对两类不同性质的情节必须坚持综合平衡原则。在数个情节性质各异的犯罪中，应当兼而顾及，对各情节给予同等重视，不能厚此薄彼，否则就难以做到公正量刑。当然，这并不排除在特定时期、特定社会形势下，着重强调某一或某几个情节在量刑时的特殊意义，但同时也不能忽视其他情节在量刑时应有的地位和作用。综合平衡原则要求对案件中的各种情节进行定性和定量相结合的分析后，如果从宽情节占主导地位，便应在法律允许的范围内判处较轻的刑罚，如果从严情节居于主导地位，则应在法律允许的范围内判处较重的刑罚。

2、合理模糊原则。严刑并不能消除犯罪。之所以选择严刑峻法，也是社会的无奈之举。与之相适应，罪名的严重性与法定刑之间的对应关系，只能说是一种相对的对应。因此，对严重性不相同的案件量刑，应当允许适用同样的刑罚；对严重性相同的案件量刑，也应当允许适用不同的刑罚，正所谓“同罪同判”是在绝对不同样的前提下的相对同样。

3、建立正确的量刑规则。量刑活动是一项复杂而具体的活动。在司法实践中，可根据上述原则针对不同类型的案件确立一套行之有效的规则。具体分述如下：

（1）可免可不免者免。在《刑法》条文中，对于正当防卫、中止犯、胁从犯、未遂犯，以及在《刑事诉讼法》司法解释中，对于刑事和解的案件，均规定了应当或可以免除处罚的内容。虽然对犯罪人予以免刑，并非量刑的唯一选择，但如果处于可免可不免的两可境地中，只要免刑不违法，则应考虑对犯罪人免刑。

（2）可减可不减者减。对于法律规定可以减轻处罚的，除非犯罪情节决定不能减轻，否则应对犯罪人予以减轻。

（3）可轻可不轻者轻。在具体个案中，如果犯罪人所具有的情节介于可以从轻也可以不从轻之间，则应从轻量刑。在司法实践中，相当一部分人的观念是可以从轻也可以不从轻，实质上不论是对犯罪人保护而言，还是对立法的贯彻，从轻应该是大多数案件的必然选择，不从轻只能是极少数的例外情况。

（4）可重可不重者不重。如果犯罪与犯罪人的具体情况表明，对其处以无期徒刑或死刑等重刑，符合法律的规定，但不对其处以此类重刑也不违法，那么应不对其处此类重刑。

（5）宽松严紧。在对犯罪人量刑时，如其具有从宽情节，从宽的幅度可适当放大，但对从重的幅度则应予以控制。

（6）法律没有明文禁止的可以从轻，法律没有明文规定的不可以从重。例如，犯罪人在案发后退赃，是可以酌情从轻处罚的，但如果其没有退赃，由于法律（包括《量刑指导意见》及《实施细则》）没有规定可以从重，故对其不能酌情从重处罚。但在法律文书中，经常可以看到被告人拒不认罪、被告人被取保候审后脱逃等可酌情从重处罚的字样，这是必须重视的一个问题。

（7）应允许作对被告人有利的解释，不允许作对被告人不利的解释。由于法律条文的抽象化和立法解释的贫乏，很多法律条文在法官眼中具有很多种含义，这是法律实施过程中必然会出现的问题，此时应当对被告人作出有利的裁决。

（8）可轻可重者轻。如果个案中具有的从轻、从重情节数量相同，则应对犯罪人从轻。这是因为从立法的角度看，任何法定从轻情节都同时至少又是减轻情节，而任何从重情节都只是从重情节，因此从轻情节的分量，大于从重情节的分量，这是符合立法精神的。