常回家看看的法律救赎

议精神赡养诉讼障碍的排除

随着人口老龄化进程的发展，养老问题已成为一个热点，引起全社会的普遍关注。生活水平的提高，老人需要的也就不仅仅是物质上的赡养，更需要精神上的赡养，体现在现实生活中与法律相关的即为相关诉讼的提起，老人以要求子女回家看看为诉讼请求，将子女诉讼诸公堂。新修订实施的《老年人权益保障法》以专章规定了赡养人所应履行的义务，就包括精神赡养义务。关于此类诉讼的可诉性，在该法律没有修改实施前，有人认为因为关于精神赡养，没有具体法律规定，相关法律也只是一个倡导性条款，它是一个道德义务，而不是法律义务，并且精神赡养不能量化，不便于日后执行，故而法院不便于受理该类案件。但从近期越来越多法院受理该类案件就可看出，司法实践所持的肯定态度，精神赡养是可诉的。

一、精神赡养可诉性的含义

精神赡养的可诉性主要考察该行为是否有确切的法律可以依据，如果依法作出了处理结果，该结果是否具有可执行性。

（一）精神赡养的可争讼性。即任何人均可将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。确定精神赡养的相关权利义务必须建立在明确的法律规范基础之上，使裁判结果有法可依。在该法律基础之上，精神赡养的权利与义务之间发生了碰撞，产生矛盾，必须以该法律解决。

（二）精神赡养的可执行性。如果作出了精神赡养的判决结果，但该结果不具有可执行性，那么生效法律文书也就失去了生命力，没有存续的价值。精神赡养义务履行的特殊性要求裁判结果必须明确，而赋予其强制执行的可能性，才能实现“诉”的目的。

二、精神赡养可诉性的理论基础

精神赡养并非新生事物，从早期律法中便可寻到踪迹，而且在古代，对孝道的重视使得对老人赡养问题似乎比现在更为重视，对之处罚也更加严厉。于古代，法律关系多以“礼”的形式出现，礼是中国古代社会长期存在的维护血缘宗法关系和宗法等级制度的一系列精神原则以及言行规范的总称。由于礼具有法的规范性、国家意志性和强制性这些法的一般特征，因此，我们可以认为，“礼”便是古代的法律渊源之一，精神赡养相关规范便可从中得到体现。在夏《孝经.五刑》中“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”，要“斩首袅之”，商《吕氏春秋.孝行》载：“刑三百，罪莫大于不孝”，都是古人对于精神赡养方面的法律陈述。

在中国现行法律体系中，基本法的宪法第四十九条明确规定：“成年子女有赡养扶助父母的义务”，《婚姻法》规定：“子女对父母有赡养扶助的义务”，《老年人权益保护法》规定：赡养人应履行对老年人经济上供养、生活上照料和精神上慰藉的义务，照顾老年人的特殊需要； 家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人；与老年人分开居住的家庭成员，应当经常看望或者问候老年人；这些也被媒体解读为“常回家看看写入法律”，不常看望老人将属违法。在刑罚方面，《刑法》第二百六十条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处2年以上7年以下有期徒刑”。虽然这些法规没有涉及如何具体履行精神赡养义务，也没有规定不履行的法律后果，即使是最新实施的老年人权益保障法也只是对作为的精神赡养作出了列举式的规定，但这些规定可以解决精神赡养的基础来源性法律依据问题，使此类诉讼成为可能。

三、精神赡养可诉性障碍的排除

精神赡养从不可诉到可诉的历程是克服一个个的障碍的过程，将这些障碍排除后，精神赡养终可以搬到公堂之上。

（一）道德义务与法律义务

认为精神赡养不可诉的一个重要原因是将其归类为道德层面约束的内容，故不应诉之于法律，但实质上精神赡养不仅仅是道德义务，也是法律义务。精神赡养既包括道德层面内容，也包括法律层面内容。从法律方面看，满足老人基本的物质生活需求；必要的看望或探视；不能对老人进行精神虐待；不限制老人追求精神生活的人身自由等，都是必要的法律义务。对于需要对老人提供精神赡养的作为行为（即应当作为而不作为），包括提供精神需求上的物质保障和精神慰藉，属给付之诉的，老人可以提起给付之诉；对于对老人进行精神虐待或限制老人人身自由（包括精神生活自由）的行为（即对于不应当作为而作为），属于侵权，老人可以提出排除妨害和停止侵害之诉。因此无论是由于道德义务还是法律义务的缺失，绝大多数的精神赡养都可以用法律进行规范。

（二）法律文书内容可强制执行性与精神赡养的可诉性

虽然确实有些精神赡养难以执行，主要是道德层面的，但我们不能因此而否定整个精神赡养的可诉性。精神赡养的范围很广，一切事关老年人的精神愉悦与否的相关内容和方式，都可以涉及精神赡养问题。因而，我们不能认为精神赡养都不可诉。不作为的赡养方式一般是子女不得以自己的行为主动对老人进行精神虐待或者故意造成老人的精神痛苦，作为的赡养方式一般是子女应主动以自己的行为积极满足老人的精神生活需要。通过分类后可以发现至少以下几种精神赡养是完全具有可诉性的：物化的精神赡养，如为老人购买电视以填补老人空余时间；必要的探望；子女有条件者，老人要求与子女共同居住；子女“分爹分妈”赡养，当子女有条件时，老人要求夫妻同居者；子女限制老人精神生活或自由，老人要求排除或停止侵权者；子女对老人进行精神虐待，老人要求停止侵权等。

（三）精神赡养义务履行的评价标准

法律所保护的利益形态多种多样，我们从规范的角度来分析，可将其分为正当利益和不正当利益。正当性评价的重要性在于，任何利益只有经过正当性评价才可能成为权利。从侵权法的发展来看，利益的保护处于日趋完善的态势，被法律遗忘的利益渐渐被记起，纳入到法律保护的范围。赡养法律关系中被赡养人的利益便是这样的一种趋于保护的利益状态，其具备正当性评价的要件。一般来说，评价的出发点是需要，标准是利益，依据则包括习俗、道德、法律等。其评价的依据可有以下几个方面：第一、习俗应作为履行评价标准之一，因为赡养父母作为一种与中国传统文化中尊老爱幼的观念相伴生的行为，一直以来是与民众的习俗相契合的；第二、赡养人在赡养法律关系中享有利益，而这种利益也并无不当，尤其在当今的中国，道德滑坡现象严重，关于子女不赡养老人而闹上法庭的事经常见诸报端。因此，主张赡养老人的诉讼更应是一种值得宣传的诉求。只是我们的思维方式受到许多既有观念的拘束，未给予赡养人以应有的法律地位，导致现在的法律僵局无法解决。

（四）精神赡养与社会保障体系的完善

精神赡养判决结果的不可执行性，排除执行方式的不确定性外，主要是一方面与赡养人的履行能力有关，另一方面是相关社会保障体制的缺失，没有把精神赡养转化成经济问题，也没有把精神赡养义务社会化。完善社会养老体系，增强利用社会力量提高老年人晚年生活质量的能力，不再将精神赡养的重担全部压于赡养人身上，而是利用社会其他资源进行分担，这样可以大幅减轻赡养人的压力。同时，在执行相关判决结果时，执行方式也可以多样化，具有更大的选择空间，使生效的精神赡养判决不再落得一纸空文。

精神赡养需要以古老传承的“孝道”为出发点，符合善良风俗，同时必须随着时代发展不断增加新的内容，也能在当代法律规制的范围内。在我们赋予精神赡养可诉性后，在依法律处理时，上述障碍必须充分考虑，才能做到真正解决老人的精神赡养问题，否则无异于隔靴挠痒，甚至会使社会矛盾更加激化。精神赡养已成为当今社会法治化进程中的一个重大问题，应在完善社会保障体系，健全法制的同时，加强孝道的宣传教育，提高道德信念，完善精神赡养制度，才能共建和谐美满的道德社会。