公司监督机关是现代公司治理结构的重要组成部分，是实现股东利益最大化的重要保障。由于各国历史背景、文化传统及政治经济制度不同，不同国家公司立法有着不同的制度架构，反映在公司监督制度上，主要有大陆法系的监事（会）制度和英美法系的独立董事制度两种不同的监督体系。我国关于公司监督机构的制度设计采取大陆法系国家的通行做法，构建了公司监事会制度，但由于立法技术所限以及社会经济的迅速发展，现行监事会制度的诸多缺陷不断显露。不完善的监督机制使得公司和股东权益的保护难以保障，在当今公司股权日益分散化趋势下，公司股东权益得不到保障甚至可能导致严重的社会问题。本文力图通过对公司监察制度的考察研究，对未来通过立法完善公司监督制度提供一些有益建议。

[关键词]：监督 借鉴 现状 完善

一、 公司监察制度的概念及理论基础

（一）公司监察制度的概念

公司监事制度为大陆法系上的概念，是指以监事和监事会为核心的公司内部监督制度，其监督对象主要为公司董事会、董事和经理等公司管理人员对公司职务的执行。公司监察机关即指设置在公司内部，以公司董事、经理等高级管理人员执行职务的行为为监察对象的专门机关。本文论述的即为以公司监察机关执行职务的各项具体制度为主体而建立的公司监察制度。现代公司治理结构中，有关内部监督的设计，除大陆法系中的监事制度外还有英美法系中的独立董事制度等制度形式，不同国家、地区或不同法系间关于公司监督制度的设计安排不尽相同，但究其功效性质，却都为公司监察制度。

公司的监察机关是公司内部专门行使监督权的机关，是现代公司内部治理结构的重要组成部分。公司监察制度对于公司运营来说，有着重要的价值功效，从理论上看，公司监察制度的存在可以对公司的经营管理人员起到监督制衡作用，从而达到对股东和公司的权益进行保护的目的，另外，正是由于监察制度对公司财产的保护，从而也客观上保护了公司债权人的利益。因此，现代世界各国强化公司内部监督制度以保证公司正常运作已成为一种趋势。

（二）公司监察制度的理论基础

代理成本理论是公司监察制度存在的一个重要理论支撑。在经济学界，"委托代理"说为公司治理结构理论的主导学说。按照"委托代理"说，财产所有权与经营管理权的分离是现代公司治理结构之基础。在公司所有权和经营管理权分离的基础上，公司的所有者，股东，因其不直接参与经营管理，且因股东分散而导致股东直接参与经营管理的成本日趋增大，因此需要将经营管理权交给股东之外的专门管理人员，这使得股东与掌握经营管理权的人员之间形成了私法中的委托代理关系。然而这些受托经营管理企业的人员与股东在利益驱动上存有分歧，正如亚当·斯密在其著作中所描述的："在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙企业的伙员，则纯是为自己打算。所以要想股份公司的董事监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用意周到，那是很难做到的"。因此，受托经营管理的人员未尽善管义务，甚至利用手中权力为自己谋私的现象大量存在。　　

因受托管理人员的经营不善、损公肥私行为而给股东造成的损失，就是西方的经济学家们所言的"代理成本"问题。但"代理成本"不仅仅只是包括这一种情况。根据西方学者詹林和麦克林的研究，"代理成本"主要包含三项内容：(1)委托人负担的监控成本，如设计制度确保受托人正常履行职务的费用；(2)受托人付出的欲令委托人相信其将忠实履约的成本，包括非金钱与金钱的成本在内；(3)因受托人的决策非最佳决策，而导致委托人财产蒙受的损失。代理成本的存在要求在赋予受托经营管理者一定经管权力的同时要对其权力的行使进行约束和监督，以此降低代理成本，这也正是公司治理的核心问题。在此背景下，西方学者通过不断研究探索，最终设计出监事会这一公司内部监督机构作为公司治理结构中的重要组成。

监事会基于股东的委托和授权行使对公司经营管理人员执行职务行为进行监督的权力。监事会监督的存在使得代理成本的第（2）、（3）项得到有效控制和约束，从而也使得第（1）项委托人支出的监控成本大大降低。正因为此，学者们认为，监事会制度的设立可以克服股东信息不足、监督不充分的缺点，从而通过有效监督约束作为股东代理人的董事等其他经营管理人员执行职务的行为大大降低代理成本。这也正是监事会存在的经济合理性基础。因此，监事会履行监督职责的过程实际上也就是解决"代理成本问题"的过程。因此，代理成本理论是公司监事会制度产生与发展的重要基石。

通过对公司监察制度的理论来源的考察，可以看出，公司监察机关作为公司内部行使监督权的专门机关，与公司的关系是委托代理关系，其权力本质上来源于股东的授权委托，监察机关行使职权最终目的在于维护公司和股东权益，而非自身利益。正是基于股东的授权委托，公司监察机关的诸多具体监督权才因此而派生。

二、我国现行公司监察制度

（一）我国现行公司监察体系

1、公司监事和监事会制度

依照现行《中华人民共和国公司法》对于有限责任公司或股份有限公司来说，监事或监事会均为法定、必备、常设的公司机关。

我国《公司法》未对监事的积极任职资格作出规定，而是对监事规定了同董事及其他公司高管一样的消极任职资格："（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿的"。根据我国《公司法》的相关规定，有限责任公司和股份有限公司均应依法设立监事会，且成员应在三人以上（但允许在股东人数较少或规模较小的有限责任公司中，仅设一至二名监事，可不设监事会）。

此外，我国公司法确立的监事会制度也借鉴了德国的相关做法，要求监事会中应存在适当比例的公司职工代表，且职工代表在监事会中的比例不能低于三分之一，职工代表所占具体比例可由公司章程规定。监事由有限公司股东会或股份有限公司的创立大会、股东大会选举产生，监事会中的职工代表的产生途径为职工代表大会、职工大会以及其他形式的民主选举。《公司法》还规定，"股份有限公司的股东大会选举监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制"。

监事会中设一名监事会主席，通过公司全体监事过半数选举产生。通常情况下，公司监事会会议的召集和主持由监事会主席负责。有限责任公司和股份有限公司监事的任期规定相同，均为每届三年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满，若公司尚未改选，或在监事任期内发生监事辞职情形导致监事会成员总数低于法定人数的，原监事在公司选任出新的监事就任之前，仍应根据相关法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。此外，《公司法》还明确规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。

    按照《公司法》规定，有限责任公司和股份有限公司的监事会和不设监事会的有限责任公司的监事具体职权如下："（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权"。

    我国《公司法》规定，监事可以列席董事会会议，并可在董事会会议上提出对相关决议事项的意见、建议或质询。对于发现公司经营状况存在异常的，监事会或不设监事会的公司监事可展开调查，如认为有必要，还可聘请公司外部的专业机构，如会计师事务所等协助工作。

    监事会会议的召开时间和次数一般由公司章程自行规定，但按照《公司法》规定有限责任公司的监事会应至少每年度召开一次会议，股份有限公司监事会会议至少每六个月召开一次，同时，公司监事有权提议召开监事会临时会议。监事会的具体议事和表决方式及程序，由公司章程自行规定。监事会决议的表决通过原则为半数以上的监事同意。对于监事会表决事项，监事会应将所决定作成会议记录，出席会议的监事应在会议记录上签名。

《公司法》还规定，对于监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用承担主体为公司。

    《公司法》规定，监事"应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。监事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产"。

    监事还有接受股东质询的义务，股东会或者股东大会要求监事列席会议的，监事应当列席并接受股东的质询。

    根据《公司法》的规定对于因执行职务违反法律、法规及章程而使公司遭受损失的，监事应向公司承担赔偿责任。在此情况下，公司股东可依照《公司法》规定请求董事会、不设董事会的公司执行董事向相关监事提起侵权之诉。若上述董事会、执行董事拒绝起诉或于特定时间内未提起诉讼的，或出于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，符合法律规定条件的公司股东可单独以自己名义直接向人民法院提起诉讼。"

   （二）我国上市公司独立董事制度

为了进一步完善上市公司的治理结构，促进上市公司的规范运作，中国证监会2001年8月又公布了《关于在上市公司建立独立董事制度的《指导意见》，就上市公司建立独立董事制度进行了具体规定，要求2002年6月30日前，上市公司董事会成员中须有至少1/3的独立董事。

我国证监会通过《指导意见》对独立董事的任职条件做了规定，据其规定，担任独立董事应具备下列基本任职条件："（1）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；（2）具有独立性；（3）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（4）具备5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必须的工作经验；（5）公司章程规定的其他条件"。

    证监会《指导意见》第三项中列举了七类不得担任独立董事的人员类型，主要是与上市公司主要任职人员存在亲属关系或直接或间接经济关系的人员。归纳来看，《指导意见》对独立董事任职资格的限制可概括为3种情况：（1）公司内部人员，如公司经理或其他雇员；（2）与上述人员或公司存在利益关系的其他人员；（3）持有公司股份超过一定限额的股东。

根据《指导意见》的规定，上市公司独立董事应由股东大会选举产生。具体程序可分为提名、审核和选举三部分。按照《指导意见》规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以作为独立董事提名人，提出独立董事人选，由股东大会选举决定。上市公司独立董事被提名人应由中国证监会进行审核。独立董事由上市公司股东大会选举或更换，对全体股东负责。

独立董事每届任期与上市公司其他董事任期相同，任期届满，经连选可以连任，但连任期限有限制，不得连人超过六年。若独立董事出现连续三次未亲自出席董事会会议情况的，公司董事会应当提请股东大会撤换相应独立董事。

独立董事有着与一般公司董事不同的职能权限，我国《公司法》等法律对独立董事的特殊职权进行了一般性的规定，除此之外，《指导意见》还赋予了上市公司董事如下职权：

1.重大关联交易的审议权。根据《指导意见》，重大关联交易是指"上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易"。

2.提议权。具体内容包括向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；提议召开临时股东大会以及提议召开董事会等。

3.独立聘请外部审计机构、咨询机构的权力。

4.投票征集权。《指导意见》还规定，独立董事可在股东大会召开前公开向股东征集投票权。

独立董事上述职权应在取得全体独立董事二分之一以上同意后方得行使。如提议未被采纳或者职权不能正常行使，上市公司应将有关情况予以披露。

在上述职权之外，《指导意见》还规定，独立董事还应就提名、聘任董事或高级管理人员以及公司重大经济事项等涉及上市公司的重大事项向董事会或者股东大会发表独立意见。

按照《指导意见》规定，"独立董事应就上述事项发表的独立意见的类型应为如下情形之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露"。

《指导意见》对上市公司应为独立董事提供的必要保障进行了规定，这包括：

1.上市公司应保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定时间提前通知独立董事并同时向其提供足够资料，独立董事认为资料不充分的，可要求补充。当两名或两名以上独立董事认为论证不明确或资料不充分时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，对此董事会应予以采纳。

2.上市公司应保障独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极协助独立董事履行职责，积极向其提供有关材料和介绍相关情况。董事会秘书还应就有关独立董事发表的独立意见、作出的提案以及书面说明材料的公告及时前往掌权交易所办理公告事宜。

3.费用和津贴保障。《指导意见》还规定了独立董事聘请中介机构协助履行职责的费用及其行使职权时所发生的其他费用的承担，规定这些费用均由上市公司承担。上市公司应给予独立董事适当的津贴。有关津贴的标准由公司董事会负责制订预案，由股东大会审议通过，并在公司年报中披露相关补贴标准。

此外，《指导意见》还规定，上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。

三、我国现行监察体系中存在的问题

（一）监事会或监事独立性不足

我国现行《公司法》规定"监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一"，可以看出，我国现行立法要求监事会的组成中必须有股东代表，而在实践中，公司监事会中除了职工代表外，其余监事大都为股东代表。作为股东代表的监事，监督着同样作为股东代表的董事，其角色冲突甚为明显，在股权集中的的公司股权结构下，股东代表监事往往与董事、经理出自同一股东单位，这种关系使得监事严格执行监督职责的可能性大打折扣，同时，职工代表监事均系公司职工，让职工来监督公司管理者根本就不具有可行性。这种监事会的构成使得监督者的客观性和独立性难以保障，难免有自我监督之嫌。

（二）监事会或监事没有股东会会议召集权

我国《公司法》没有赋予监事会或监事股东会会议召集权，只是在第五十四条监事会或监事职权中的第4项规定了"提议召开临时股东会会议"的权力。而根据《公司法》第四十七条关于有限公司董事会职权规定中的第一项"召集股东会会议"可知，股东会会议召集权为董事会的专属权力。因此监事会或监事的这种提议只能向董事会提出，而虽然第五十四条随后规定监事会或监事可以"在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议"，但实践中，主动权在董事会手中，董事会总可以设法不予召集，至少可以拖延召集股东会。无论出现哪一种情形，都有可能因此而给公司和公司股东带来利益损失。通过召集股东会，向股东汇报情况是监事会或监事履行监督职能的重要途径，若其没有股东会议召集权，则无疑是监察制度的一大缺陷。

（三）特定情形下监事的公司代表权欠缺

一般说来，由于董事会和董事为公司业务执行机关，需要与外界发生业务联系，因此，赋予董事长公司代表权是妥当的。但是作为例外，应允许在特定情形下，公司监事代表公司的权利，如监事在行使监督权的过程中需要聘请会计师、律师等专业人士协助进行专门事项的调查，需要与这些专业人士签订合同，如果监事无权代表公司，且公司董事会或董事长拒绝在聘用合同上签字，那么相关人士如何聘用，费用如何承担都会成为很大问题，这无疑造成监事监督权的行使大打折扣。我国《公司法》未有此类规定缺乏合理性。

（四）监事履行职务保障机制欠缺

现行立法下，监事履行监督职能缺乏经费保障。监事在行使监督权的过程中，遇有法律、财务会计方面的专业问题时，有权聘请律师、会计师等专业人士协助查清有关问题，以便能够实施有效的监督。《公司法》虽规定聘请专业人士所需的费用由公司承担，但实践中由于监事并不掌握财政权力，上述费用若从公司开支必须得到董事等高管的首肯，也必须由其操作，若董事、高管有意阻挠监事聘用专业人士进行辅助监督活动，则监事对此一筹莫展。另外，监事履行职能也缺乏人事保障。现行立法下，监事的任免由股东会或股东大会进行，而在我国公司多股权较为集中的情况下，大股东可以轻松地利用手中的优势选票将"麻烦的"监事更换掉，选上对自己有利的"听话的"监事。除此之外，《公司法》对董事、高级管理人员拒不提供资料及阻挠监事履行职务的行为缺乏具体的处罚规定。《公司法》规定："董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权"，但是并没有规定对此类行为的处罚措施，使得这种约束沦为空谈。  

（五）独立董事制度与监事制度功能相重叠

我国属于大陆法系国家，采用的是监事会制度，在此基础之上又引进英美法系独立董事制度，使得独立董事与监事会的监督职能出现了重叠和冲突。这种重叠和冲突的具体表现为证监会发布的《指导意见》中关于独立董事职权的规定与我国《公司法》第54条中关于监事会职权规定的重叠上。通过对比可以发现，独立董事与监事会职能的重叠与冲突集中体现在对公司财务的监督上。从制度设计的正当性考虑，这样的制度安排缺乏合理性，独立董事与监事会制度设计的目的均是对公司管理层实施监督，而且重点也都是财务监督，使得两个不同的机构做同样的事情，造成了二者的冲突，也增加了成本，不符合经济要求。

（六）监事会或监事缺乏独立的诉权

《公司法》第五十四条和第一百五十二条规定："董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼"。由此可以看出，监事会、监事对于董事、高级管理人员违规行为提起诉讼的前提是以公司股东的要求为前提的，监事会、监事不能自行提起诉讼。这也意味着监事会、监事的这种诉权是受限制的，非独立的，因此，即使当监事会、监事发现公司董事、高级管理人员存在违法违规行为，给公司利益带来损害，他们也不能在股东提出起诉要求之前自行提起诉讼，这不能不说是立法设计的一大疏漏。

（七）监事选任机制不合理

我国《公司法》第五十二条规定，监事会组成中，职工代表比例不得低于三分之一，职工代表作为公司员工，作为监事，参与监督活动易产生自身监督自身的问题，因此强制监事会中职工代表比例不具备可行性。而且，我国现行《公司法》中关于监事任职资格的规定仅限于监事的消极资格，而缺乏积极任职资格的规定。许多不具备任何法律、财务知识背景的人担任监事，这些监事对于职权相关的问题往往缺乏基本的分析能力和判断能力，难以承担监事的监督职责。另外，现行《公司法》没有强制规定对监事的选举采用累积投票制，笔者认为，我国公司多存在股权集中的情况，为了尽可能保证监事与股东的独立性，有必要通过立法强制规定对监事的选举采用累积投票制。否则，按照普通多数决的方式选举监事，大股东很容易利用手里的优势选票人为操纵监事选举，很可能对其他股东的利益造成损害，也从根本上削弱了监察制度的现实意义。

（八）监督权行使原则不够科学

按照我国现行《公司法》的规定，监督权的行使主体为监事会和不设监事会的公司监事，即监督权以集体行使为原则。监事会行使监督权主要是通过召开监事会会议的形式进行的。尽管监事属于公司常设机关，但由于监督属于日常性的工作，而监事会并不能天天召开，在采用监督权集体行使原则的情况下，监事个人不具备独立监督的权利，无权召集或提议召集股东会，也无法单独就监督事项向股东会报告，这无疑降低了监督实效，拖延了监督报告进程，可能会因此使公司错过挽回更大损失的最佳时机。而且当监事会内部出现问题，如监事会部分成员串通腐败，或者大多数成员丧失独立性，为大股东所控制或者与公司董事、高管串通时，那么监事会的决议将永远是有利于大股东或者公司董事、高管的。这种情况发生的可能是现实存在的，不得不加以高度重视。

（九）监事责任机制存在缺陷

关于监事的责任，我国《公司法》仅是通过第一百五十条做了原则性的规定，该条规定"董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任"，除此之外再无详细规定。而对于监事因疏于职守、怠于履职给公司造成损失、恶意造成第三人损失的责任承担，《公司法》全无论及。这样以来，监事毫无监督压力感，也因此造成实践中不少公司的监事尸位素餐，监事会和监事的监督职能根本无法生效。同时，由于法律规定的缺陷，监事无需担心怠于履行职责或者恶意损害他人而承担的赔偿责任。这是现行监事会制度的一大缺漏，亟需通过新的立法予以纠正。

四、完善我国公司监察制度及体系的建议

针对上文中分析的我国公司法中关于监察制度存在的诸多问题，笔者建议从以下方面入手，对我国公司监察制度进行完善。

（一）引入独立监事制度，保证监事会和监事的独立性

我国现行公司法规定的监事会人员构成导致了监事会和监事的独立性严重欠缺，其根本原因在于监事未能独立于股东、董事和公司高管。为了改变我国目前监事会和监事严重不独立的局面，笔者建议借鉴意大利的独立监事制度和日本的外部监察人制度，建立我国的外部监事制度。

我国应建立起独立监事制度，以确保监事会人员和结构的独立性。独立监事应当是专职，具体地，可仿效意大利做法，由主管部门或者行业协会通过开设专门考试，对合格人员发放资格证书并建立监事候选人名单供公司股东选用。这样，进入公司担任监事的人将会是具备相应的业务素质、知识结构和工作经验的人，有能力履行监督职责，完成监督工作。同时，还可以通过立法规定上市公司监事会必须由一定比例的独立监事构成，监事会主席必须由独立监事担任。同时，为保证独立监事的独立性，独立监事不得在同一公司连续任职超过一定年限。

另外，未来立法中在监事会的构成上还应当选择设立候补监事的角色。我国《公司法》规定的"监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务"的内容在现实操作中很容易出现问题。在监事辞职的情况下，这种规定还比较容易操作，但假如监事意外失踪，或者死亡时呢？这种规定的缺陷就立刻显露无疑。因此，在任命公司监事时，还应同时任命一到二名候补监事，以补监事不时之缺。

（二）独立董事制度与监事会制度的调和

上文已对我国独立董事制度与监事会制度功能的重叠与冲突进行了分析，针对二者的矛盾，未来应作出怎样的立法选择？首先，监事会制度将肯定得以保留，以保持对传统公司治理理念的延续。那么独立董事制度会遭立法者弃用吗？答案未必是肯定的。

在这种情况下，日本商法的做法值得我们借鉴，日本于2002年5月修改的商法对监事会制度和独立董事制度分别作出规定，修改后的日本商法并没有强制要求公司必须建立独立董事制度，而是赋予公司进行自由选择的余地，即已经设有监事会的，可不再另设独立董事；已设独立董事的，可不再另设监事会。并且，在实践中，也存在有公司既采用传统的监事会制度，又建立了独立董事制度的情况，这种在立法上规定双轨制，在实践中让企业根据自身需要进行选择的做法，是符合自治精神和效率原则的。因此，我国未来也应通过立法赋予企业根据自身情况进行选择的权利。

（三）进一步扩大监事会和监事的职权

1、赋予监事股东会召集权

股东会会议分为股东会常会和股东会临时会议两种，笔者认为，只要是符合监事会召集股东会的条件的，对于两种会议监事均有权召集，而不应当限制为召集股东会临时会议。关于赋予监事股东会召集权，现实中已有立法例。如我国台湾《公司法》第二百二十条规定："监察人除董事会不为召集股东会外，得为公司利益，于必要时，召集股东会。"因此，应对我国《公司法》进行修改，修改后的《公司法》应当将特定情形下股东会会议召集权赋予公司监事。这里所说的特定情形既包括应当正常召集股东年会，而董事长不为召集或不能召集的情形，也包括监事会或监事认为必要时，决议自行召集股东临时会的情形。

2、赋予监事特定情形下代表公司的权利

我国现行《公司法》没有规定监事对外有代表公司的权利，这使得在特定情形下，公司监事与外界进行联系可能会出现困难。如聘请外不专业人士协助进行调查时需签订聘用合同等等。笔者认为，针对这种情况，我国台湾地区的做法可资借鉴，台湾《公司法》规定："在下列情况下由公司监察人而非董事长或董事代表公司：（1）公司与董事之间进行诉讼（第213条）；（2）办理特定事项（第218条第1项及第290条第1项）时委托律师、会计师（第218条第2项、第219条第2项）；（3）公司与董事为法律行为（第223条）；（4）应公司少数股东请求为公司对董事起诉（第214条）"。未来我国可以立法授予监事在类似情形下代表公司的权利。

3、赋予监事独立的派生诉讼权

当公司受到侵害时，按照法理应由受害方，即公司作为原告向侵权人提起诉讼。然而公司并非自然人，提起诉讼的决定以及诉讼的具体提起应当通过其适当的代表机构进行。通常对于公司是否提起诉讼的决定是由公司的代表机构董事会作出，但在某些情况下，由董事会提起诉讼并不恰当或根本不可行。这些情况就是当公司董事本身是对公司造成损害的主体的情况。这时为避免公司损失就需要其他机构或代表代替公司行使这种诉权。公司监事会或监事无疑是此时的最佳选择。监事会和监事作为公司和股东的代表，其接受委托，履行职责的终极目标在于维护股东和公司的权益，因此当股东和公司利益受到损害时，理应享有代表股东或者公司向侵害人提起诉讼的权力，而这种权力的来源应是股东授权或是公司章程规定。但我国现行《公司法》第54条和第152条中规定的监事对于公司董事、高级管理人员违规行为提起诉讼的职权是有前置条件和受限的。监事提起相关诉讼的前提即为应一定数量的股东之请求。按照现行《公司法》的相关规定，公司监事在面对向违规董事、高管提起诉讼的选择上是完全处于被动的，若无股东向监事会提出起诉请求，监事会或者监事无权自行提起侵权之诉。这无异于对监事监督权的一种阉割，监事的职责在于通过行使监督职权，对发现的违规行为报告公司股东会，或者向人民法院提起诉讼，根本目的在于维护公司和全体股东的权利。因此监事就公司董事、高管提起侵权之诉本应为其监督职权中的应有之题。未来在对《公司法》的修改中应弥补这一规定的缺漏，还原监事的应有职权。

（四）建立监督权个人行使与集体行使相结合的原则

监事监督权的行使的根本保障在于监事有权召集股东大会，向股东大会报告其发现的行为并向股东大会提出解任董事的议案，或者向法院请求解任董事；上文已分析了现行监事监督权集体行使原则的诸多弊端，因此有必要建立起监督权由监事个人行使与通过监事会集体行使相结合的原则，以单独行使监督权为原则，集体行使监督权为例外，这样能增强监督效率，保证监督实效。这样一来，监事在履行监督职责过程中针对发现的损害或者可能损害公司利益的重大问题，可以立即召集临时股东会或股东大会，向股东汇报，或提出提案，如此将极大的提高监督效能，避免公司损失。而针对监事履行职责中发现的一般性问题，非紧急情况，可以通过在定期召开的监事会会议上提出，列入监事会议事日程，通过监事会决议的形式保存监督工作成果，并于临时或者定期股东会、股东大会上提出，由监事会主席向股东报告。通过建立监督权个人形式与集体行使相结合的原则，即便监事会内部出现腐化，或者大部分监事会成员被大股东控制，或大部分监事与公司董事、高管串通情况发生，只要有一名监事仍很好的保持独立性，就能通过召集股东会向股东汇报，从而避免监事会的设置成为一种摆设。

（五）加强对监事会、监事履行职责的保障

1、加强监事履职的人事保障

现行立法下，公司股东可以通过股东会决议任意罢免监事，这种制度规定使得在股权较为集中的中国公司中，大股东可以轻而易举地利用运用手中的优势选票将"不听话"的监事罢免。而监事由于缺乏人事保障，担心其严格履行监督职能可能会因触犯一些股东的利益而职位不保，因此很难做到严格、客观的发挥监督职能。这就要求我们通过立法来改变这种局面，改变的关键在于加强监事履职的人事保障。我们可以参照意大利的相关做法，在公司法中规定，对于公司监事，非因特定事由不得在其任期未满前罢免。"特定事由"应包括监事丧失履行监督职责的能力、监事在履行职责过程中因重大过失给公司或第三人造成损害、监事怠于履行职责给公司造成损失以及监事因涉嫌刑事犯罪或重大违法行为被证实等情况。除"特定事由"外，监事在任期内不得罢免。同时，股东会罢免监事的决议应递交法院审核，由法院作出批准或者不批准的决定。

同时，对于监事的选任，为了尽可能的照顾中小股东的利益，应通过立法强制规定累积投票制。

    2、加强监事履职的薪酬和经费保障

现行立法下，监事的报酬由公司负担，具体由股东会决定，那么大股东完全可以通过控制股东会决议来克扣、变相克扣"不听话"的监事的薪酬。而且由于监事并不掌握公司财证权，具体薪酬的发放由公司财务部门负责，而财务部门受命于公司董事会、高管和公司股东，因此在监事履行职责"得罪"了公司董事、高管和股东时，其薪酬发放难以保证。监事也可能会因顾虑于此而不敢严格履行监督职责。对此，可以通过立法建立监事固定薪酬制，在公司章程中规定监事的薪酬。监事按照公司章程以及公司与其签订的聘用合同的规定领取固定薪酬，这样就可以很好地避免董事、高管或股东克扣监事薪酬的情况出现。

另外，对于监事在行使监督权的过程中，聘请律师、会计师等专业人士协助查清有关问题，以便能够实施有效的监督的，公司法虽规定聘请专业人士所需的费用由公司承担，但由于监事不掌握财政权，公司董事、高管可能会设法拒绝从公司财政列支相关经费，这样造成监事无法聘请相关专业人员协助履行职责，也就限制了其监督职能的发挥。针对此，可以通过立法在公司账户中专设一笔基金作为监事会的活动经费，专门用于监事聘请专业人员和开展监督、调查，该专项资金列入公司年度财务预算，具体数额由监事会提案，股东大会决定；对于额外的经费，如果董事会、经理没有正当理由反对，应首先从公司管理经费中支出，再由下一次股东大会审查其合理性和正当性。对于上述专项基金的具体使用，应规定监事会或监事具有提款指令权，在说明资金用途、数额等情况后，通过在提款指令上签字盖章即可从公司财务部门提款，或者从公司银行专户中提款（此种情况需要公司将专项基金存入相关银行，并与银行签订协议约定仅通过监事会或监事的提款指令方可提取资金，监事会或监事的签名盖章样本需于相关银行备案）。公司财务部门仅作相应记录备案，不得拒绝监事会或监事的提款请求，否则，对于因拒绝监事提款请求而导致公司遭受损失的，相关人员应承担连带赔偿责任。

 （六）建立科学合理的监事责任机制

现行立法仅对监事会和监事的职权进行了规定，但对于监事的责任只是做了概括的规定，这是与权责相一致原则相违背的。监事会和监事承担着监督公司董事、高管执行职务行为的职责，有着广泛的职权，因此必须对其责任进行强化。

首先，公司与监事的关系是委托与受托的关系，监事处于受托人的地位，其需对公司承担忠诚和善管义务，可以通过立法比照公司董事、高管的忠诚和善管义务对监事的义务进一步细化和明确。

其次，监事应当对其违反义务而造成的损失承担责任。对于监事会或监事向股东会所作的报告中存在虚假阐述、重大遗漏的，监事会或者监事应当承担相应责任。具体地，根据报告是由监事会作出还是由监事做出，由监事会作出的报告，应由监事会主席负主要责任。监事会或监事对于因疏忽大意、怠于履行职责而未能及时、合理、有效行使监督权，或者和公司董事、高级管理人员串通给公司或第三人造成损失时，需对公司或第三人承担赔偿责任，或者和公司董事、高级管理人员对公司和第三人承担连带赔偿责任。当监事怠于履行职责或者对公司利益造成损害时，公司股东可以向董事会提出请求，要求其对相关监事提起诉讼，或者符合代为诉讼条件的股东也可向监事提起股东代表诉讼，以追究相关监事的责任。

结束语

虽然立法一般具有前瞻的特点，但却不可能全面概括未来发展的情况，从根本上看，成熟、科学的立法必定是现实需要的体现。目前，我国市场经济体制尚不成熟，与之相配套的立法亦有待完善，经济与社会的发展不断突显既往立法的缺漏，这就要求我们及时发现问题、完善立法，以实现对法律的动态维护，从而有效保障国民经济的健康发展。文中提到的对公司监察制度改革完善的几点建议应在《公司法》未来立法中有所体现，从而解决现实中存在的制度问题。

参考文献

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7、马更新著：《独立董事制度研究》，知识产权出版社2004年版。

8、[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔著：《德国资合公司法》第3版， 高旭军、单晓光、刘晓海、方晓敏等译，法律出版社2005年版。

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