近年来，随着城市房价的不断攀升、城市住房供需矛盾的不断激化，“小产权房”现象越来越频繁地出现在人们的视野中。“小产权房”也从萌芽时的不值一提发展到现在的政府高度关注，法院审理的民事案件中涉及小产权房的纠纷也日趋频繁，本文从“小产权房”的概念、成因、法律风险以及法律规制等方面认识“小产权房”，同时结合近来相关政策对“小产权房”问题的态度，以期探究出对“小产权房”问题的合理法律规制，妥善解决小产权房问题。

　　（一）小产权房的概念及特征

　　“小产权房”是指在农民集体所有的土地上，由开发商和村委会合作或村委会自行组织开发建设的房屋，在未交纳土地出让金和各种税费的情况下自行销售，并向购房者发放由乡镇人民政府制作的“房产证”，故又被称为“乡产权房”、“农民房”，但它不真正构成严格法律上的房产。

　　从小产权房的概念来看，小产权房具有如下的特征：小产权房是在集体土地上建设的，而不是在国有土地上；小产权房的“产权证”是由乡镇人民政府甚至是由村委会制作的，而不是由县级及以上人民政府房管部门颁发的。根据《土地管理法》第63条的规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设，由此可见，小产权房建设和销售与我国现行的相关法律法规、国家政策相违背，实属非法产物。

　　二、小产权房之成因

　　小产权房是我国特殊国情下的产物，外国没有“小产权房”一说。小产权房的产生既有深层次的体制原因，也有浅层次的利益驱动。究其原因，主要有以下几方面：

　　（一）城镇与农村土地管理的二元化体制，导致了小产权房的滋生蔓延。

　　在我国，土地的所有者主体只有两个--国家和集体。《宪法》第十条、《物权法》第四十七条、《土地管理法》第八条都规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。这就形成了城乡土地二元化所有制结构。

　　以城乡土地二元化所有制结构为基础，相应产生了城乡土地二元管理体制，对城市土地和农村土地实行不同的管理方法。国有土地只有经过合法程序后方能建造商品房上市流转，并由国家房管部门颁发房产证。而农村集体土地只有经国家征地，土地性质变为国有后才可以用于房地产的开发，然后进行上市流转。从法律规定层面上看这两种土地所有权是平等的，但实际上，农民对土地有所有权，却没有支配权，土地的支配权属于国家。这种二元结构的土地制度，是“小产权房”问题的根源。

　　（二）集体土地管理机构和法律监管机制的缺失。

　　对国有土地的规划和利用，国家行政机构设置国土资源部、建设部及其下属机构。对农村集体土地的管理，国家却没有设置专门机关，而是把集体土地管理权全都落到了地方乡镇政府甚至村委会的头上。由于缺乏有效的制约机制，在巨大的经济利益面前，地方乡镇政府、村委会和村民可能形成一个利益集团，非法进行房屋建设并销售。政府职能部门针对“小产权房”也是态度模糊，只做一些风险提示，不能严厉打击小产权房，间接地默许了“小产权房”的存在和发展。

　　（三）城市商品房的价格不断攀升、“小产权房”价格低廉。

　　城市商品房的价格已经大大超出了中低产阶级的承受能力，加之经济适用房、廉租房等保障性住房规模有限，选择“小产权房”是他们的无奈之举。在巨大的利益驱动下，农村集体经济组织、农民、房地产开发商、购房者以不同的方式支持和推动着“小产权房”的发展。对农村集体和农民来说，作为集体土地主人，“小产权房”将使他们成为土地增值最大的受益者。农民集体得到了几倍、几十倍于征地补偿费的土地开发收益，增加了收入。无须缴纳土地出让金，也不必通过“ 招、拍、挂”等渠道取得土地，集体土地潜在的巨大利润也推动着开发商不断涌入。

　　三、小产权房存在的法律风险

　　《土地管理法》第43 条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”、“依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地”。《土地管理法》第44 条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”。“小产权房”的用地，显然没有经过这一法定程序，而是直接在农村集体土地上进行开发。“小产权房”因用地性质，没有办理国家相关管理部门要求的一系列手续，也不能获得国家房管部门颁发的房屋所有权证，当然也不能上市交易。

　　通过对小产权房概念和形成原因的深入分析，可以看出小产权房存在以下法律风险：

　　（一）所有权取得风险。因小产权房特殊的法律属性，决定了其不能像商品房一样可以办理产权证，其房屋的权属没有明确的登记，这对房屋所有人来说其所有权没有得到合法化的确认及法律的维护，也就无法切实保障他们对房屋的绝对所有。

　　（二）流转风险。国家对商品房的买卖出台了相关法律规定和司法解释，但这些制度规定对小产权房是无效的，人民法院也不能适用商品房买卖的法律规定及司法解释处理涉及小产权房的案件，购房人的权益也很难得到维护。目前小产权的交易现状是出卖人和买受人只能通过私下协议约定进行，往往私人之间的约定会存在歧义或者表述不明确，甚至还会附加其他虚假的承诺，譬如负责办理过户及房产登记等等，最终导致双方的买卖目的不能实现，纠纷就此产生。

　　（三）质量风险，小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。

　　四、小产权房的法律规制

　　目前随着我国城乡规划的不断发展，农村转为城镇，须经的过程就是房屋拆迁，但这也给被拆迁户的住房问题带来了很多的困难。商品房的价格也是农村居民不能承受的，小产房的不断涌现。这与土地管理法的相关规定有些违背，但第一，在有条件、有能力的地方进行试点，提高征地补偿标准、放宽集体建设用地主体、探索农村新形势下土地管理制度，重构我国农村集体建设用地流转法律制度。

　　第一，在个别地方进行试点，总结经验，最后把正确有效的政策推而广之，甚至上升到法律的高度。

　　第二、立法机关应尽快制定相关法律法规，完善小产权房的流转机制。法院在审理涉及小产权房的案件时，没有确定的法律法规，参照的只能是《土地管理法》及其实施条例、《房地产法》、《物权法》等，但这些法规中还有不相一致的地方，而且目前随着小产权房数量的增多，小产权房在抵押及担保等民事活动日益显现，但小产权房不可能如同商品房一样办理过户，这就影响抵押权或担保权利的实现，如何妥善避免此种情况的发生，这给案件的履行工作带来困难和挑战。为此，立法机关应尽快制定针对小产权房的相关法律法规，规范小产权房的流转制度，彻底解决小产权房的权属性质和执行难问题。

　　第三，加强对房地产市场的监管，完善小产权房的开发和建设制度。当前，我国政府应作为构建住房保障体系的主体，制定相应的住房保障法规并不断完善之，同时注意住房保障的层次性，大力发展住房金融，健全、完善其它保障制度。在源头上加强监管和引导小产权房的开发、建设，适当地对建筑条件合格的小产权房进行试点流转，做到有效宣传，可以更好的完善我国的小产权房制度。

　　总之，小产权房的问题，是我国在推进城乡一体化过程中必然性出现的，在开放农村集体土地进入市场流的同时，我们也要加强对房地产市场的监管，循序渐进，结合《物权法》等相关法规，建立健全针对小产权房建设和销售的流转机制及配套措施，这样就能从源头上解决小产权房的权属和转让的问题。