摘要：在我国民事诉讼向当事人主义迈进的背景下，引入法官释明制度是积极而且合理的，释明制度也的确有它独特的作用，在国外实践中也有着积极的影响。但是，任何一种制度的适用都要把握一个度，只有在适度的范围内才能发挥其最佳的效果。对法官的释明我们也应该谨慎的应用，在取其精华的同时，要注意对其进行合理的限制和制约。

民事审判方式的改革不仅是法律规范体系的建设，同时也是法律理念的建设。法官释明义务，同时作用于事实认定和法律适用两大领域，它的运用对法官正确行使审判权提出了更高的要求。法官在保持中立地位的前提下履行释明义务应受当事人权利的约束，它所体现的正是追求公正与效率的现代司法理念。这就要求从制度上妥善安排释明制度，既要认识到法官释明对实现正义和效率所起的积极作用，又要对法官释明行为加以规范和约束，防止法官的主观随意性，真正建立起公正和高效的民事纠纷诉讼解决机制。

一、释明的原则阐述

1、辩论主义原则。释明权的行使是出于职权主义而限制辩论主义，其目的和意义在于去除辩论主义的弊端及补救其缺点，在于保护法律应当保护的权利人，其与辩论主义在一定程度上是相互补充关系。辩论主义原则不允许法官随意介入诉讼，干预当事人的诉讼决定权，其核心旨意是维护程序正义。辩论主义的主要内容包括（1）、当事人没有主张的事实不能作为判决的根据；（2）、对当事人之间正义事实的认定，原则上以当事人提出的证据为准；（3）法官对当事人之间没有争议的事实必须照此作为判决的依据或基础。从近代民事诉讼的本质要求来看，辩论主义意味着从程序方面尊重当事人间接的处分自己权利的自由。法官释明权为诉讼指挥权的下位概念，属于职权诉讼模式的内容，是对辩论主义的限制。当前，我们在民事审判方式改革中所选择的诉讼模式是当事人主义，改革的核心是落实辩论主义原则，尊重当事人的处分权。在此情况下，如果法官释明权的范围过宽，权限过大而没有合理的限制，势必造成对辩论主义的冲击，使辩论主义流于形式，与民事审判方式改革的大方向背道而驰。

2、当事人处分原则。民事诉讼是国家以公权力解决私人之间纠纷的一种方式，按照私权自治的原则，首先要尊重当事人的意志，当事人的处分权构成对审判权的合理制约。在处理处分权与法官释明权的关系时，首先要尊重当事人的处分权，法官应在不违背处分主义的原则下行使自己的释明权。在审判实践中，有些审判人员对当事人进行诉讼指导或提示时，对当事人已明确处分的民事权利，或者已经承认的案件事实，还对当事人做出诱导性启发，想让其不处分、不承认，这明显违背了当事人的意思表示，超出了释明权的必要限度。

3、法官的裁判中立原则。法官的裁判中立原则是现代诉讼程序的基本原则，是程序的基础。有人认为，由于各种各样社会原因而导致的双方当事人诉讼力量的不均衡，会在程序上进而在实体上影响一个诉中正义的实现，此时法官若机械的保持消极的中立，其实是放任了一个诉在起点上的不平衡，所以要通过法官的释明对处在弱势一方进行力量上的扶持与补偿，使双方达到一定的平衡；同时，从释明权的内容和范围来看并没有超出我们架设的一般理性人的认知水平，且释明通常是向当事人双方同时做出的，不会对法官的中立地位造成质的影响。职权主义诉讼模式的弊端之一就是法官干预过多，往往在不知不觉中破坏了当事人的平等地位。民事诉讼的本质就是国家作为居中裁判，对原被告双方的是非进行裁判，如果法官释明权运用过当，过度公开法官的心证，会损害法官在诉中的中立原则。

4、当事人平等原则。在民事诉讼中，当事人平等是一项基本的诉讼原则。民事诉讼中的平等，是机会的平等，法律为当事人提供平等的机会。至于当事人诉讼能力的不平等，是由于不可归责于当事人的原因造成的，如果法院强制以法官释明权的形式对这种诉讼能力的不平等进行修复，则实质上是法律对其中的一方当事人进行了特殊及额外的帮助，破坏了当事人的平等原则。

法官在诉讼当中的任务是听取双方当事人的辩论，而不是叫当事人如何去做。法官释明权的过度行使，如新诉讼资料的释明就如同是教当事人如何去提供诉讼资料，同时向当事人透漏这样的信息：以现在的证据进行诉讼是要败诉的。这样对当事人来讲无异于未审先判，这样做有违当事人主义原则，与处分主义及辩论主义是相冲突的。那么对法官释明权作什么样的限制是适当的呢？日本学者谷口安平教授认为：法院释明在一定程度内是义务，超过一定限度则为违法。它首先要服从于民事审判方式改革的总体方向，不能对当事人主义及辩论主义造成大的冲击。其次法官释明权的范围应受到严格的限制，原则上应限定在程序范围内，即告知当事人所享有的诉讼权利，并就其所提出的主张提供证据，及不能提供证据的法律后果。对诉讼中关于实体的主张是否正确及证据是否充分应排除在释明范围之外。第三、依法行使释明权，对法无明文规定的，法官无释明的义务。

二、释明使用范围的界定

第一，在举证指导上的释明。我国的证据规定首次确立了完整意义上的证明责任，既提供证据的责任以及举证不能时的败诉风险。法官有义务对这两个方面的举证含义向当事人做出充分的说明。但是，该释明行为应发生在举证时限届满以前，之后法官不能要求当事人提出证据材料。

第二，明确不清楚声明的释明。当法官根据当事人提供的诉讼资料发现其中可能包含多项声明而当事人不知道时，法官应该向当事人探明真意，启发当事人明确该声明。当法官对于被告的陈述无法区分到底是在一种防御方法还是已经提起反诉时，应该向其询问以便探知其本意。但是，这种探知必须受到当事人处分权的限制，对当事人没有声明的事项，法官不得发问。

三、释明行使的方式

第一，要保证释明权的行使要注重实际效果，而不是只注意形式，否则就无从发挥释明权应有的作用，其中关键是要看法官向当事人发出的释明信息对当事人来说是否具有可操作性，即当事人在见到法官的释明表达时是否明确知道它的具体意思，是否知道自己应该怎么做，这么做或不这么做的后果是什么。

第二，应当保证法官与当事人之间是在相互交流而不是法官在命令、指挥的强制。目前，各国规定的释明权行使方式如发问等交流商谈的性质，都是意在启发、提醒当事人完善有瑕疵的主张和陈述，当事人可以就事实和法律问题与法官进行讨论，从而在权衡各方利益的前提下作出最佳选择。当然，完全平等基础上的法官与当事人的交流是不可能的，因为法官毕竟代表了国家机器，当事人无论在心理上还是各种信息条件上都不可能与法官有绝对平等的交流机会，笔者在这里所言的交流商讨只是意在最大限度地达到平等交流商谈的意境。

第三，在法官对其法律观点的释明上。对于对某一案件应使用何种法律以及如何适用法律的问题，由法官依据职权作出，因为法官应该是相关法律问题的专家。据此，有人根据法官知法的原理推断适用法律问题无须释明。但是“法官知法的本意在保护当事人，减轻当事人的举证负担，因此，应当经由阐明使当事人参与法之适用程序，通过公开法律见解的阐明方式保护当事人。”其实，在日本也有不少学者开始反思“法的观点属于法院的专权，当事人与法的观点并无关系”的传统主张，对辩论主义的外围展开研究，达成基本共识，即法官的释明不仅仅针对事实而进行，法的评价以及法的构成也属于释明的对象。释明权要实现法官与当事人在双向交流的基础上达成共识，法官就应当公开阐明其法律见解，从而给当事人参与法律适用过程的机会，也使当事人在知悉法官法律观点的有可能权衡实体利益与程序利益，更加明确地进行诉讼活动。这也就出现了一个问题，即到底哪些法律观点应该向当事人公开呢？德国新民事诉讼法对此作出了明确的规定：除了当事人显然忽略和认为不重要的观点以外，法院不同于双方当事人的观点也要在阐明并赋予当事人陈述机会后才能作为裁判的基础。

第一，要保证释明权的行使要注重实际效果，而不是只注意形式，否则就无从发挥释明权应有的作用，其中关键是要看法官向当事人发出的释明信息对当事人来说是否具有可操作性，即当事人在见到法官的释明表达时是否明确知道它的具体意思，是否知道自己应该怎么做，这么做或不这么做的后果是什么。

第二，应当保证法官与当事人之间是在相互交流而不是法官在命令、指挥的强制。目前，各国规定的释明权行使方式如发问等交流商谈的性质，都是意在启发、提醒当事人完善有瑕疵的主张和陈述，当事人可以就事实和法律问题与法官进行讨论，从而在权衡各方利益的前提下作出最佳选择。当然，完全平等基础上的法官与当事人的交流是不可能的，因为法官毕竟代表了国家机器，当事人无论在心理上还是各种信息条件上都不可能与法官有绝对平等的交流机会，笔者在这里所言的交流商讨只是意在最大限度地达到平等交流商谈的意境。

五、不当行使释明权的后果

1、法官消极不进行释明的后果

释明行为的义务性决定了法官有责任与当事人进行沟通以便于正确的发现事实，妥善地解决纠纷。在民事诉讼中，为防止法官该进行释明而不进行，可以赋予当事人以一定的救济手段作为制约法官不作为的措施。比如可以将法官的这种不作为作为上诉的理由，如果上级法院在审理后以该法官不作为行为所造成的后果为由而改判，则应当追究该法官不作为的责任。另一方面，可以设置一定条件下的检察监督来进行制约，让检察院在一定条件下参与到庭审中来，当其认为法官该释明而没释明时，就可以向法官提出检察意见，对此法官必须向当事人以及检察机关公开答复，否则必须进行阐明行为。

至于如何判断法官正在不作为，笔者认为一方面可以遵循释明权适用范围的规定来认定，从宏观上给出一标准，另一方面，可以通过设定典型案例的方式来示范，用具体的例子来引导法官进行释明，同时也引导当事人进行合理的有效的监督制约。

2、法官过度释明的后果

释明权的本意就在于保护当事人间的实质平等，避免突袭裁判，而释明权的过度行使必然会打破这种平衡关系，形成另一种不公正。对此，可以赋予当事人以异议权，即在诉讼进行中当事人可以对法官存在的过度释明提出异议，法官对当事人的异议必须以书面的形式予以答复，当事人可以持该答复提起上诉。

对此上诉，又可能会使上诉审法院处于两难的境地，即若上诉审法院将原审法院的裁判发回重审，则并不能排除当事人自发地再次提出原来响应法官的过度释明而提出的主张，仍不能避免程序上的不公平；而如果上诉审法院直接改判响应过度释明的当事人一方败诉，就难免有将原审法院的程序瑕疵归咎于当事人的嫌疑。对此，国外理论主张从宽对待法官的过度释明，即“纵使原审法院的释明因对对方当事人造成不公平感而多少显得过度，但只要该释明符合案件的真相，就不构成诉讼法上的违法。”