一、问题的提出

案例：王某与张某结婚后居住在张父单位分配的公房，因王某怀疑张某出轨导致夫妻感情破裂，故王某诉至法院，请求离婚并依法分割现有住房。一审认为，因双方对讼争住房均无所有权和使用权，王某主张分割该房屋的诉求没有法律依据，故对该房屋不予处理。二审认为，鉴于双方婚后一直居住在现住房，王某对该房屋享有居住权，故判决讼争房屋的小卧室由王某暂住，至其有房或再婚时止；厨房、厕所、过道由王某和张某共用。

从上述案例可以看出，在司法实践领域，对离婚后居住权的处理上存在着两种截然不同的裁判思路：一审法院在处理时直接依据法条，以无所有权和使用权为由驳回要求居住权的请求；二审法院在处理时尝试通过判决对婚姻住所享有“居住使用权”来达到具体个案中双方的平衡。然而，由于我国现有的相关法律对“居住权”尚未做出明确规定，使得审判实务的突出矛盾集中地反映在居住权制度在离婚诉讼中运用的合理性问题上。

二、离婚后居住权立法现状分析

我国现行物权法中并没有确立居住权制度。婚姻法同样没有正式确立离婚后的居住权,而是体现在具体的司法解释中。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》中首次提出了“居住权”。依据《婚姻法司法解释一》二十七条的规定,离婚时,一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式,可以使房屋的居住权或者房屋的所有权。

虽然司法解释使用了“居住权”的概念,但笔者认为这实质上不是作为物权法意义上的居住权,而是对房屋有居住权利的简称,其实际上类似于承租权。从司法解释本身来看,该解释没有明确居住权的定义和性质,也没有对居住期限、居住权人的权利和义务、居住权的终止和消灭的原因等作出规定。另外，由于司法解释对居住权是原则性规定,客观上缺乏实际可操作性。即使依据判决取得对婚姻住所的居住权,但在现实中却得不到房屋所有权和其他权利人的认可,甚至引发了更多的矛盾纠纷。

三、离婚后居住权制度建立的几点设想

第一，明确居住权制度的法律地位。我国的物权立法遵循物权法定原则，当事人不得任意创设法律规定之外的物权种类，也不得创设与法律规定的权利内容相异的物权。居住权制度作为一种物权，并未正式出现在我国法律中，仅在最高人民法院颁布的司法解释中出现过，还引起理论和实践的混乱。如果我们要在司法实践中合理有效运用“居住权”保护离婚妇女居住权，就必须将居住权制度郑重地以法律形式确立下来。因此，对居住权制度进行立法是物权法定原则的必然要求，也是贯彻司法自治的原则。

第二，要明确离婚后居住权的主体。《婚姻法》第42条明确了一方对另外一方的“适当帮助”，在离婚判决中，法院往往还需要明确子女住房问题。离婚一方及其抚养的未成年子女应享有法定的离婚后居住权，但针对离婚一方和子女在居住期限上目前还存在争议，笔者认为子女成年不能成为剥夺离婚一方居住权的条件，因为离婚一方有其独立的人格。

第三，可将居住权制度与离婚过错损害赔偿制度有机结合起来。《婚姻法》及其相关司法解释规定，“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”、“……损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿”。笔者认为，立足于现有婚姻法的相关规定，可将居住权制度的运用与离婚过错损害赔偿制度有机结合起来，将居住权的设定作为损害赔偿的一种方式。也就是说，如果因住房所有人(或公房居住权人)的过错导致离婚，此时无过错方又面临生活困难，可以根据过错方过错的大小、无过错方受害的程度、双方的财产状况等情况，为无过错方在过错方的住房上适当地设立居住权。相比金钱赔偿，这可能更好执行。