[关键词] 预告登记 法律性质 登记的效力 立法完善

预告登记制度的建立具有极为重要的意义。预告登记作为一种保障买受人权利的制度设计，起到了促进交易顺利完成、保障交易安全的重要作用，然而，当前我国《物权法》中对预告登记制度的规定还并不完善，在实践中会遇到各种问题，结合我国实践经验，不断完善我国预告登记制度，才能使预告登记制度在我国发挥其应有的重要作用。

一、预告登记制度的历史考察及其概念界定

从预告登记制度的发源来看，其最早起源于早期普鲁士时期所规定的异议登记制度。在早期的普鲁士邦法制定和实行的过程中，所确立的诸多物权法的基本原则和制度对德国民法典乃至物权法的最终形成起到了重要作用。而异议登记制度即是其中一种，目的在于保全物的请求权。可以说当时的异议登记已经初步形成了现在预告登记的雏形，但其具体内涵还不清晰，直到后期的普鲁士法将异议登记称之为预告登记，并同时规定了两种类型的预告登记。其一是具有异议登记性质的预告登记，即当在登记簿上登记的内容与真实权利不符时，为了保护真实权利人的利益，允许申请预告登记，使得可能受让不动产物权的第三人，无法主张登记公信力对善意受让人的保护，避免真正权利人丧失自己的权利。此种预告登记就是现在异议登记的渊源。另一种预告登记则具有现在预告登记的性质，即为保全旨在实现物权变动的债权请求权的预告登记，经过预告登记后，未经登记权利人允许，处分该物则受到限制，此种预告登记即现在所说的预告登记的发端。由于德国整个物权法体系的逐步建立，确立了不动产转移需要进行登记，为了和整个法律体系相衔接，德国不断地对自身的法律体系进行了调整，这两种预告登记制度为后来的德国民法典所继承，并逐步发展为现在的预告登记制度和异议登记制度，预告登记成为一种必须在土地登记簿中登记的担保手段。此后预告登记制度逐渐得以完善。

由于《德国民法典》对大陆法系的深远影响，自从预告登记制度形成以来，鉴于其在保障债权人权利顺利实现、保障交易安全方面发挥的重要作用，逐渐为诸多国家和地区所采纳和引进，如瑞士、日本和我国台湾地区都在各自的法律体系中规定了预告登记制度。虽然各个国家所规定的预告登记的具体概念和适用范围不尽相同，但其基本原理是一致的，都是通过对暂时不具有本登记条件的物权转移进行预告登记，而对此种以物权变动为目的的债权请求权进行保护，限制其后对此物权的处分行为。

我国在《物权法》颁布实施以前，并没有完整意义上的预告登记制度，只是存在一些地方通过地方性法规的形式对房屋登记有一些涉及。根据《物权法》对预告登记制度的规定，笔者认为，所谓预告登记，就是指为了保全以物权变动为目的债权请求权能够顺利实现，而对此种以物权变动为内容的债权请求权而为的一种登记，并对登记后处分该物权的行为做一定的限制。预告登记具有以下几个特性：

1.预告登记具有担保性。预告登记制度的设立目的是为了保全暂时不具备登记条件的物权转移，赋予此种以物权变动为目的的债权请求权预先登记的权利。当这种债权请求权经过预告登记后，即对物权的处分行为进行一定的限制，以防止在物权转移可以进行终局登记之前，债务人再处分该物的行为危及债权人的债权，保证债权人的债权请求权能够顺利得以实现。

2.预告登记具有未来预期性。预告登记在不动产物权交易中，尤其是商品房预售时，合同的成立与不动产物权最终转移登记有时会存在一个时间差，不能同步进行。此时为了防止第三人的抢先行为使债权人丧失期望的物权变动结果，而赋予其预告登记的权利。当预告登记的双方当事人签订物权转移的合同之时，并没有真正实现物权的转移，债权人所取得的仍然是以转移物权为内容的债权请求权，他还没有拥有该物的物权，只不过经过预告登记的债权请求权，使物的所有人在这个时间差中不得随意对此物进行处分。预告登记制度通过赋予债权请求权对抗效力，能够最终实现债权人期待的未来物权变动结果。在预告登记所保全的对象上，是将来期待进行物权变动的请求权，具有未来可预期性。

3.预告登记具有从属性。预告登记的设立依存于其所担保的债权而存在， 如果预告登记所保全的双方当事人间的债权消灭或无效，那么预告登记也势必失去了其存在的基础。

二、预告登记制度的性质探讨

由于预告登记制度既具有物权的性质同时又兼有债权的属性，其同时涉及到债权法和物权法两大领域，如何界定预告登记的性质，成了学术界争论的一个焦点，对预告登记性质的界定概括起来主要有以下几种观点：

1．物权说。该说认为预告登记制度创设了一种新的物权，当双方当事人设定了预告登记之后，这种独立的限制物权便与此同时产生，该学说忽略了物权法定的原则和预告登记制度所具有的债权性质，较少被人们所认可。与该学说相似的还有"准物权说"。"预告登记的权利是一种具有物权性质的债权或者可以说是一种准物权"。由于物权说将焦点聚集在了预告登记制度物权方面的性质，而忽略了它的债权性质，过于强调预告登记的对抗效力，较少为学者所采纳。

2．物权性的担保方式说。该说认为，预告登记本身并不是一种物权或准物权，而是一种对与特定物权变动有关的债权请求权的物权性担保方式，该学说否认预告登记具有任何实体性质的效力，认为只是法律赋予的一种对抗效力的担保方式，并未突出预告登记制度的债权特性。

3．债权说。该说认为，尽管预告登记制度因为法律设计，使其具有了一定的物权排他效力，但从其本质来看其仍然是债权请求权，不能否认预告登记属于债权的本质属性。物权的根本效力在于对物的直接支配，而预告登记作为一种对未来实现债权的期待，并不能直接支配该物，权利人享有的仍然是请求权。只不过因为法律制度的考虑，赋予其一定的物权对抗效力。

4．债权物权化说。所谓债权物权化，就是指预告登记本质上仍然是债权请求权，但是为了维护交易安全的需要，在法律上赋予其一定的物权性保护，使其具有些许物权的性质。该学说较好的表明了预告登记的综合性质，但是债权物权化的定义，对于预告登记的本质属性仍没有清晰的界定，在一定意义上使问题复杂化，使人看不清其最本质的属性。

笔者认为预告登记本质性质是一种特殊的债权，预告登记制度是对旨在实现物权变动的债权请求权所为的预先登记，其登记对象仍然是债权。预告登记制度跨越物权、债权两大法律体系，虽然具有了一些对抗他人和限制处分的特质，但其本质上仍然是债权，只不过是一种特殊的债权。从以下几方面可以界定其债权的性质：（1）预告登记的客体仍为请求权而非支配权，预告登记后，权利人还不能直接支配预告登记的物权，享有的仍是请求义务人配合办理本登记的权利。（2）预告登记后，权利人仍然取得的是一种物权变动的期待权，还并不能现实的支配、处分预告登记的物。只不过是法律赋予其对抗效力，使义务人妨害债权人利益的在处分行为无效，具有特殊性，所以是一种特殊债权。

三、预告登记的效力

从预告登记制度的设立目的来看，其要发挥保障交易安全的作用，就要具有一定的法律效力。预告登记的效力一般包括：保全权利的效力、保全顺位的效力、破产保护的效力。

1、保全权利的效力

从预告登记制度设立最初和其最根本的目的来说，预告登记就是为了保全权利的顺利实现。保全权利的效力，即预告登记后，使以物权变动为目的的债权请求权通过登记的方式公示，限制债务人对物的再处分行为，使得债权得以保全。权利保全的目的在于保障以不动产物权变动的债权请求权得以实现，实现物权设立、变更、消灭等债权请求权，使债权请求权能够发生预告登记权利人所期待的法律效力。

   2、保全顺位的效力

预告登记的顺位保全效力，就是指预告登记中所保全的旨在实现物权变动的债权请求权最终得以实现，当进行本登记时，本登记的效力溯及到预告登记之时。如果被预告登记的权利嗣后推进为本登记时，其顺位溯及到预告登记时，即以预告登记时的时间为本登记的时间。预告登记之时虽然债权人并没有真正的取得物权，而是通过嗣后的本登记才完成了物权变动，但是通过赋予预告登记权利人顺位优先权，使其后本登记时才发生的物权变动效力溯及到预告登记时，能够更好地保全预告登记权利人的利益。

3、破产保护的效力

预告登记之后，终局登记之前，由于预告登记权利人还没有真正的取得登记的物权，如果此时债务人因为经营不善或其他的原因而陷于破产境地，经过预告登记的以物的转移为目的的债权请求权则具有破产保护的效力。

预告登记的破产保护效力，使权利人能够依据预告登记对抗其他破产债权人。可见在预告登记后、终局登记前，如果预告登记的义务人陷入破产境地，则破产人经过预告登记的物权的转移，并不受破产的影响，赋予了预告登记类似物权方面的效力，即虽然经预告登记的请求权还不是完整意义上的物权，但是赋予其物权的效力，可以对抗一般债权人的请求权。

四、我国预告登记制度在实践中的价值及其不足

1、我国预告登记制度立法现状

我国真正全国范围内的预告登记制度规定开始于《物权法》的出台，物权法第一次以基本法律的形式确定了预告登记制度。物权法的颁布实施，在我国具有划时代的重要意义，它不仅是我国公民权利意识凸显的一个重要表现，而且以基本法的形式对我国诸多的权利保全制度进行了规定，为以后其他法律法规进行细化规定做出了指导。预告登记制度作为物权法中的一项重要制度，开始在我国得以确认实施。

以物权法对预告登记制度的规定为基础，我国又相继出台了一系列的行政法规和地方性规定，诸如国土资源部公布实施的《土地登记办法》，建设部公布实施的《房屋登记办法》都增加了对预告登记制度的相关立法。加之我国一些地方出台的地方性法规、规定等也相继对物权法中的预告登记制度进行了细化，使我国的预告登记制度基本成型。

从我国物权法的规定来看，第二十条主要对预告登记制度的以下几个方面进行了规定：

首先，规定了预告登记制度的发生前提，我国预告登记的发生只规定了当事人约定，双方当事人意思一致时才能进行登记，采取自愿登记的原则。至于如果一方当事人不同意进行预告登记该如何处理，可不可以依据法院的假处分指令来进行预告登记都未做规定。

其次，关于预告登记的适用范围，我国《物权法》对预告登记的适用范围规定为买卖房屋或其他不动产的请求权。相较于以前的地方性规定有所扩大，扩展到除房屋转移外的其他不动产请求权。

再次，关于预告登记的效力，《物权法》对预告登记的保全权利的效力进行了规定，使债权请求权具有对抗第三人的效力。但是，物权法没有涉及预告登记的保全顺位的效力、破产保护的效力。而且在预告登记后的中间处分行为效力上，我国物权法采取了绝对禁止处分的立法模式。

最后，有关预告登记的失效和涂销条件，我国物权法规定预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。但对于具体的涂销适用情况和相关程序则没有涉及。

我国物权法对预告登记的规定仍较为原则概括，其内容过于简单，无法适应当前我国现实中出现的诸多问题。此外，由于我国预告登记实施时间过短，还没有为公众所理解，在实践中还没有能够广泛应用。

2、预告登记制度立法目的

随着我国市场经济不断发展，市场交易规模不断扩大，交易中也会时常出现纷争，而市场发展的过程中也出现了一些商人诚信缺失、逐利忘本，使交易中相对方的利益受到损失。尤其是随着我国房地产交易市场的繁荣，期房交易的出现，一些不法开发商背弃诚信原则，追逐商业利益，一房二卖，使买受人的利益遭受重大损失。房屋作为人们生存权保障的最基本的物质资源，多为一般百姓用一生积蓄所换。如何从法律制度上保障房屋买受人的权益，成为预告登记制度出台的大背景。在我国物权法颁布实施以前，针对房地产开发商或者房屋出卖人的一房二卖行为并不能从根本上予以杜绝，不能保全房屋买受人的房屋所有权，而只能要求开发商承担违约责任。

虽然在此之前，我国针对一房二卖有诸多法律规定，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定， 使恶意串通的商品房买卖无效。但实际上，出卖人与第三人恶意串通在举证上极难证明，而且只限于出卖人与第三人恶意串通，如果第三人不知情，那么第一买受人的权利仍得不到保障。长期以来，由于我国房屋买受人相对于房地产开发商来说处于弱势地位，在期房买卖中尤其明显，而我国由于房地产交易市场的整体看涨趋势，更促使开发商出现一房二卖行为。

此外，在市场交易过程中，针对一些商人出现的诚信危机，树立诚信意识尤为重要。由于在市场交易中，可能存在买卖合同和物权的转移不能同时进行，从而出现了时间差，确保物权的变动能够如期实现，对交易秩序的维护尤为重要。物权法中预告登记制度的出台实施，"填补了作为手段的债权与作为目的的物权之间因为登记而出现的时间空隙，为债权人铺设了一座可以使债权无缝对接物权的桥梁。"从而确保债权人的债权能如期实现，促进市场诚信的建立。

3、预告登记制度在实践中的价值与不足

预告登记制度的出台，不仅使我国商品房交易市场中一房二卖现象得以规制，而且对于其他不动产物权变动协议，也可以进行预告登记。从而能够促进债权债务关系中的双方当事人信守承诺，实现预告登记中的物权变动，保全了债权人的权利，维护了交易安全，促进了市场诚信的建设。预告登记制度从法律的层面保全预告登记权利人的债权请求权，使债权人不至于因为预告登记义务人的再处分行为，而丧失对经过预告登记的房屋的物权，赋予了预告登记权利人除追究违约方违约责任外的另一种权利救济方式，对房屋买卖尤其是期房买卖尤其有重要意义。

关于预告登记的适用范围，从我国《物权法》第20条的规定来看，预告登记的适用范围为买卖房屋或其他不动产物权的协议，我国预告登记制度不仅适用于房屋所有权的转移，而且适用于其他不动产物权的协议。至于究竟何为"其他不动产物权的协议"，物权法规定并不清晰，往往容易产生分歧。在实践中，有人将我国预告登记制度的适用范围解读为不动产"所有权转移"此种变动方式，并不包含不动产上设定其他权利的情况。甚至会有人认为，我国预告登记制度只适用于房屋或其他不动产"买卖"这一种转让方式。针对我国物权法中对预告登记的规定，并结合其他相关法律，本文认为"其他不动产物权协议"是指在不动产协议涉及取得、转移、变更和废止不动产物权的请求权情况。在这些情况下，为了保障将来实现物权，均适用我国物权法所规定的预告登记制度。

对于我国物权法规定的预告登记的适用范围，我们也可以从我国颁行的《房屋登记办法》和《土地登记办法》中得以印证。我国《房屋登记办法》在四节专门对房屋预告登记进行了规定，其中第67条规定："有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。"从中可以看出我国除对商品房预购可以进行预告登记外，对于房屋所有权的转移、抵押等情形均可以进行预告登记。我国《土地登记办法》第62条也规定了土地权利转让也可以办理预告登记。可见在我国，预告登记也适用于土地权利转让协议，包括土地使用权转移和变更、土地抵押权、地役权等。

通过对我国物权法第二十条关于预告登记适用范围的界定，以及我国相关法律、法规的佐证，我们可以认定我国预告登记的适用范围包括：不动产转移或消灭的请求权、不动产权利内容变更的请求权。对权利附条件或附期限的情况下是否适用预告登记没有进行规定，我国预告登记制度并没有清晰的规定都可以适用，其规定仍然比较模糊，难免在实践中产生分歧。

我国物权法对预告登记的适用范围规定为：买卖房屋或其他不动产物权协议，不够清晰、明确。而且，对于附条件和附期限的请求权是否适用没有规定，使我国预告登记制度在实践中容易产生分歧。

4、我国预告登记的效力如何界定

我国《物权法》第二十条对预告登记的效力进行了明确的规定，使经过预告登记后，不经权利人同意的再处分行为无效。但是对于预告登记的其他方面的效力，如保全顺位的效力、破产保护的效力等都没有明确进行规定。

就物权法对预告登记的保全权利效力的规定来看，我国规定预告登记后，不经预告登记权利人同意而处分该不物的，都不发生物权效力。可见，在预告登记后中间处分行为的效力方面，我国采取了绝对禁止主义的立法模式，即预告登记后就禁止债务人在对该物进行任何处分，不管该处分行为是否妨害预告登记权利人的利益，绝对禁止处分主义，过于偏重对预告登记权利人的保护，忽略了义务人权利的保护，而实现对各方当事人的平等对待和保护，是实现法律公平正义价值的重要体现。此外，绝对禁止处分主义，还使预告登记义务人可能丧失交易机会，降低了交易效率。

笔者认为，预告登记后，在不妨害债权人的利益的前提下对物进行的再处分行为应该有效。而再处分的相对无效主义也兼顾到债权人和债务人双方的利益平衡，符合目的和手段的相适当原则。

5、关于预告登记的发生条件

我国物权法第二十条对预告登记发生条件限定为双方当事人约定，对预告登记的发生采用当事人自愿进行预告登记原则，需要当事人双方达成预告登记的协议。但是该条规定明显忽略了我国现实情况，在我国房地产交易市场，房屋买受人和开发商相比明显处于弱势地位，在办理预告登记的过程中，如果作为登记义务人的开发商拒绝与房屋买受人办理预告登记，或者不按约定协助买受人办理预告登记，那么预告登记将因为双方不能达成协议而无法完成，买受人的利益将得不到保护。

预告登记制度的设计目的是为了保全债权人的债权请求权能够顺利实现，如果因为一方的当事人不同意而不能进行预告登记，显然不符合预告登记设计的初衷，比如说房地产开发商拒不协助办理预告登记，此时为了使债权人的请求权得以保全，应该在一定条件下允许一方当事人依法院的指令单独申请预告登记。此外，我国《房屋登记办法》第69条规定了商品房预购人在预售人不按约定申请预告登记时，允许一方当事人单独申请预告登记，造成了和我国物权法规定的冲突。使在实践中遇到此问题时法律适用上出现分歧。

五、完善我国预告登记制度的建议

1、明确规定并增加预告登记的适用范围

本文认为可以对我国预告登记的适用范围进行清晰、明确的规定，并增加对请求权附条件和附期限的适用情形。可以借鉴国外的立法经验，并结合我国实际将适用范围规定为如下几方面：（1）保全物权的设立、变更、转让和消灭的请求权。（2）保全物权内容或顺位变更的请求权。（3）保全附条件、附期限的物权变动请求权。不动产物权顺位变更请求权，即如果在同一不动产上先顺位的请求权人和后顺位的请求权人互换请求权顺位，可以进行预告登记。

此外，结合我国实际情况，我国物权法中规定，对于一些特殊动产，如飞机、船舶、汽车等采取登记对抗主义，即这些特殊动产由于交易价值巨大，为确保交易安全，对此类动产采取登记后对抗第三人的规定。由于实践中这些特殊动产的价值甚至会远远大于不动产，因此对于这些特殊动产的变动请求权，我们也应当将其纳入预告登记的保护范围之内。当其不具备登记条件时，通过预告登记来保全这些特殊动产的对抗第三人的效力。

2、修正并扩大预告登记的效力

我国物权法规定预告登记保全权利的效力，但是在立法模式上采取了绝对禁止处分的立法模式，这种未经登记权利人同意，处分行为就一概无效的缺点，不利于物尽其用的原则。并且采用此种立法模式，可能会较低交易的效率，使预告登记义务人丧失可能的机会。因此笔者认为，我国预告登记制度应该采取中间处分行为的相对无效主义，平衡对债权人和债务人的权利保护，如果再处分行为对登记权利人毫无影响，则该处分行为应认为有效。此外，关于预告登记的其他几个方面的效力，明确预告登记具有保全顺位的效力，破产保护的效力。使预告登记形成一个效力体系，更好的发挥其在保全权利方面的作用。针对我国并未明确预告登记是否适用于国家公权力介入所产生的物权变动情形，如法院判决、强制执行等所产生的物权变动，一般认为，国家发挥其管理社会的职能，很难从预告登记角度进行规制。应认定预告登记不具有对抗国家强制行为产生物权变动的效力。

3、扩大预告登记的发生条件

我国物权法中对预告登记的发生条件限定为双方当事人自愿协商一致，一方申请预告登记需另一方的同意。从我国预告登记制度适用的最主要的领域，即商品房买卖市场来看，我国当前实践中，由于房地产开发商拥有巨大的资源，并且房屋为普通百姓最基本的物质资源，随着房地产市场供求失衡，单个房屋买受人更是缺少对抗开发商的话语权，处于绝对的弱势地位。如果开发商不同意或不协助办理预告登记，将使我国物权法中规定的预告登记制度落空。

本文认为，在预告登记的发生条件上，应当协调我国不同法律、法规的规定，使其相协调，不至于发生适用上的冲突。应该规定通过法院的预告登记指令也可以进行预告登记。使预告登记权利人在一定条件下，比如说房地产开发商无理由拒绝协助办理预告登记，可以通过向法院申请预告登记的指令，并直接通过该指令进行预告登记，这样能最大限度的保全处于弱势地位的房屋买受人的利益。当然，任何权利的行使都要有一定的限制，在赋予预告登记权利人通过申请法院指令单方面进行预告登记的同时，也应该对其进行一定限制，如可以规定其必须付了一定比例的预付款方可通过法院指令来申请预告登记。最后将我国预告登记的发生条件扩大为：（1）当事人双方同意。（2）在一定条件下，申请法院的预告登记指令。这样才能从我国实际出发，更为全面的保护处于弱势地位的房屋买受人的权利。

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