摘要:本文通过对沉默权的概念及其由来，沉默权原则在国际法中的地位及发展趋势，沉默权在中国的现状及争议各方的不同意见作了介绍后，对于我国是否引进沉默权制度的问题发表了各自的观点。对于沉默权制度究竟应采取什么态度？已成为一个无法回避的问题。笔者也试图从沉默权制度的利弊人手，进行一些分析，作出自己的评价。

关键词 ：沉默权 人权保障 刑讯逼供

一、沉默权及其历史发展

沉默权就是指犯罪嫌疑人，被告人在接受警察或司法人员的讯问或出庭受审时，有保持沉默拒绝回答提间的权利，在法律上的本质就是不被强迫自证其罪或不被自我归罪的特权[1]。沉默权最早起源于英国，从沉默权的提出到立法的确认和广泛适用，经历了一个漫长的历史过程。有学者把沉默权的产生和发展分为四个阶段[2] ：

一是作为沉默权存在前提的”不自我控告”权利的确立，其标志是教会法院和王室法院盛行的”职权宣誓”程序的废除，这是一个漫长的历史过程，其中充满了纠问主义与弹幼主义两种对立诉讼观念的斗争以及世俗权力与教会权力之间，王权与议会之间的斗争着重点是废除被告人的宣誓义务。

二是”不被强迫自证其罪”权利的确立，其标志是美国联邦宪法第五修正案的规定：”任何人不得在任何刑事案件中被迫充当不利于自已的证人。”着重点是反对刑讯逼供或其他其宣誓性的方法获得作为定罪依据的口供。

三是沉默权作为一种通常的法律权利的完全确立，在英国表现为嫌疑人在预审阶段被告知不回答提问的权利以及成文法对被告人作证资格的确认。在美国则表现为联邦最高法院将不自证其罪的特权解释为沉默权并扩大适用于警察的侦讯阶段。

四是沉默权在国际人权法的确认和发展，其标志是《公民权利与政治权利国际公约》和其他有关国际公约对这一权利的确认以及国际性人权法院对于相关规定的具体适用。从上述发展来看，沉默权已逐渐成为一项国际性公民权利，是人权保障中一项重要措施是不言自明的。

二、沉默权制度确立的必要性

一般西方国家都认为沉默权的理论基础，来源于不自证其罪，如美国联邦宪法第五修正案的规定：”任何人不得在任何刑事案件中被迫充当不利于自己的证人。”但笔者却更认为沉默权是人权的一种，每个人生下来都有言论自由，有不言论的自由。因此笔者认为把沉默权作为言论自由权与不自证其罪会更加具有说服力。

1．世界发展的趋势

沉默权已成为西方民主国家刑事诉讼的共同特征的最低保证。各国都以不同的形式规定了沉默权。德国等大陆法系国家也把沉默权作为犯罪嫌疑人，被告人一项重要的权利加以规定。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定：不得强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。我国要加强打击国际刑事犯罪，加强国际合作，更需要扩大同国际的交流，适应国际趋势，就更加需要确立沉默权制度。

2.人权保障的角度

沉默权的理论来源一般共识是反对自我归罪的特权，但笔者却更认为其来源于言论自由。每个人都有言论的自由，也有不言论的自由。任何人无权强迫别人说自己不愿意透露的信息。因此应该从人权保障的角度来看待沉默权制度的设立，是人类进步的体现，是保证人权的需要。

3．从遏制刑讯逼供的角度看

我国现行《刑事诉讼法》第93条规定：”犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”从此条中可以看出我国是不承认沉默权的。”如实回答”的标准是什么？由谁来确认是否如实回答了？答案只能是讯问、提问人员来判断，因此提问人员认为回答没能满足自己的需求便会认定是嫌疑人没有如实回答，便会用各种手段取得自己想要的口供，从而为刑讯逼供提供了滋生的土壤。且看我国发生的几起刑讯逼供的案例；云南昆明市戒毒所民警杜培武的妻子以及另一民警被杀，杜培武被无端怀疑是杀人凶手对他进行各种名堂的刑讯，直打得他遍体鳞伤，把衣服都打烂了，还强迫杜培武自己打耳光，且威胁说：”你不说，就打到你半死为止，只留一口气，让你求生不得，求死不能。”如此屈打，谁敢不招。后来在审查起诉和法庭阶段杜一再喊冤却无人理睬，直到杀人真凶被抓后才洗清了这桩冤案[3]。在逼女子承认莫须有的”卖淫”罪名时，办案民警问主管治安的公安局副局长：”局长，这个小姐嘴硬怎么办？”该局长的回答真是令人叫绝。局长回答：”照老办法，我看她不会是江姐吧？”[4]此种报道如此之多，以至于现在社会中无论谁被公安机关拘禁，首先托关系，走后门，很多人只是希望在这期间避免遭受刑讯逼供。在现代法治国家不得不对这一现象进行思考。人的尊言、权利何在？难道我们现代诉讼制度为了培养更多的江姐？在现代法治文明的情况下，不能不说是一种悲哀。即便如此，中国学术界对沉默权的争论仍在进行。有学者指出：沉默权存在两个内在缺陷，一是大量确凿证据的丧失，二是则会增加办案的成本[5]。对此笔者不赞同此观点，证据的丧失难道仅是犯罪嫌疑人的沉默权导致的吗？假如即使一名犯罪嫌疑人没有沉默权，但他却什么也不说，这难道就无法侦破案件了吗？这时大量确凿证据的丧失又应归罪与谁呢？是的，在某种程序上沉默权是会增加办案的难度和诉讼的成本，但是没有沉默权就会节约诉讼成本吗？未必是这样。因没有沉默权而导致的刑讯逼供更能激发犯罪嫌疑人的不平心理，因而报复社会，会造成更大的诉讼成本。有学者指出沉默权的实质就是排斥警察的讯问权[6]。且指出沉默权的设立是给警察上了一道紧箍咒[7]。对此笔者认为，沉默权的设立并不排斥警察的讯问权，沉默权只是犯罪嫌疑人与警察相抗衡的权利，相对人可以选择沉默，也可以放弃沉默权，怎能说是排斥警察的讯问权呢？在我国行政权极度膨胀的今天，警察权力更是行政权力膨胀的代表，如果不给予限制不知会膨胀到何种地步，任何权力都有无限扩大的欲望，一直到它不能再扩大为止。笔者同意是给警察上了一道紧箍咒，但笔者却认为这是我们故意上的一道紧箍咒。如同《西游记》里的孙悟空本是一只调皮捣蛋的野猴子，无法无天，不受约束，别人也对他无可奈何，等给他戴上一紧箍咒之后他便乖乖地去取经。我们不去考虑其中的神话色彩，笔者只想说：只有警察权力受到一定合理的约束才会合理地行使其权力。从法律角度看，正是因为有了合理的制度约束，才能趋利避害。关于反对沉默权的学者有这样一段”精彩”的评论：西方国家的诉讼理论，强调警察讯问犯罪嫌疑人不得违反”自愿”原则，否则就算是”非法讯问，由此而获得的供述将被排除。这种理论具有虚伪性。其一，即使在西方国家，警察讯问也不可能是在犯罪嫌疑人完全”自愿”的情况下进行，其二，警察为了侦破案件，维护社会治安，决不会拘泥于所谓的”自愿”原则；其三如果僵硬地要求警察在任何情况下都必须遵守”自愿”原则，则必然会导致放纵犯罪。因此即使在英美国家，学术界和社会公众对这种极端虚伪的理论也颇具微词。硬要把这种虚伪的理论移植中国，更会南橘北枳，培养出非驴非马的怪胎[9]。笔者认为任何一项制度都会有人赞成，有人反对，没有人会同意拿走自己的权力，但这并不能说明沉默权制度在中国会不适用。因此从遏制刑讯逼供的角度看尽快确立沉默权制度。

4.从促进法治，加快律师业的发展角度看

法治意味着人权的保障，而法治建设离不开法律职业群体的发展。而法律职业群体特别是律师队伍的发展是建设法治上社会的关键。沉默权制度的确立就是使嫌疑人在同强大国家机器相对时有所帮助，寻求公正的第三人的帮助，而律师会是这一角色的最佳人选。律师的介入会使控、辩双方实力有所改变，从而也增加了胜诉的可能性，也会使律师的队伍逐步扩大。从而促进律师业的发展，进而推进中国法治的建设。

5.促进警察提高自身素质的角度看

沉默权的确立，会改变传统的侦查模式，改变长期以来习惯从供到证的侦查模式，转变到先取证后提供的模式上来改变侦查工作中那种先抓人后取证的疲劳战术。即在高压之下，如同挤牙膏似的，挤一点，查一点，一旦嫌疑人翻供或不说则陷入束手无策的境地、陷入被动的局面。沉默权制度的确立会改变侦查人员等靠的思想，而失去了依赖之后，侦查人员特别是警察则会积极地寻找物证，积极学习先进的侦查手段，先进的侦查技术。提高自身的素质，培养打铁还需自身硬的观念。

6.改变传统的证据结构

我国几千年的历史传统形成了重口供不重物证的特点。在古代口供是定罪的重要依据，使之形成了口供是证据之王的观点，因此让被告人说话就顺理成章了。然而近现代随着人类文明的进步，人权的保护却正在逐渐改变传统的证据结构，正是沉默权制度的确立进一步否定了口供是证据之王的观念。任何人的口供都有不实之嫌而物证却是客观的，是不以人的言词而改变的。因此为了改变口供是证据之王，改”让被告人说话”为”让事实证据说话”的现代诉讼理念，应该确认沉默权制度。

7.改造犯罪分子的需要

犯人，首先是人，而犯罪嫌疑人更是人，刑讯逼供只能让罪犯感到被社会抛弃，会使他们失衡的心理更加失衡，导致更严重的报复行为。如果确立沉默权制度保护犯罪嫌疑人的人权，相信犯罪分子更能意识到政府的宽大，人间的温暖、从而避免报复心理的产生，减少重新犯罪的可能性。

三、沉默权制度的可行性

1 法律基础

沉默权制度的建立在我国已经有了法律的基础。我国《宪法》第35条规定：”中华人民共和国公民有言论……的自由。”这为我国沉默权制度的设立提供了宪法上的基础。因此在我国确立沉默权是可以找到宪法依据的。

2．经济基础

我国宪法规定我国是建设社会主义市场经济国家，需要发展市场经济。而市场经济是在充分保障个人自由权、人权的基础之上的，因此设立沉默权制度是符合市场经济发展需求的。

四、沉默权制度与中国国情相结合

诚然沉默权制度是一柄双刃剑，既有有利于法治建设的一面，又能给某些特殊案件的侦破带来不便。但我们却不能因玫瑰有刺就放弃，不能不分洗澡水和孩子而一块倒掉，而将人类诉讼文化的文明成果拒之门外。两利相较取其重，两害相较则取其轻。趋利避害是人类的本能。如何在设立沉默权制度的情况下打击犯罪特别是某些犯罪如贪污、贿赂及暴力犯罪中的力度呢？

笔者以为对于职务上有特殊要求的人应排除在沉默权制度之外，因为一旦选择某特殊职务，你就拥有了别人所不具有的权力，也应该承担比别人更多的不利后果，特别是公务人员，更应该积极配合司法人员，因为这是个人自愿的选择。对于爆炸、绑架等严重的社会暴力性犯罪，个人的沉默权利应受到适当约束，因为当危及别人生命时，则应排斥其沉默权，因为在所有人权中，生命权是最重要的人权，其他的人权在与生命权相冲突时，应该让位于生命权。

本人仅就沉默权制度应在中国设立提出了一点见解以期望为沉默权制度能尽快在中国确立尽一点微薄之力，当然，笔者也深知任何一项制度的确立都不会一帆风顺，但笔者却坚信，是金子总会发光。路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。

[1] 樊崇义主编：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第68页

[2] 孙长永：《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第14页

[3] 崔敏：《刑事诉讼法学的学科前沿问题》，中国人民公安大学出版社2002年版，第259页

[4] 《千里大营救，仗义律师接苦妹子回家》，《法坛》2003年第7期

[5] 刘根菊：《在我国确定沉默权原则几个问题之研讨》，《中国法学》2000年版载第2期。

[6] 崔敏：《刑事诉讼法学的学科前沿问题》，中国人民公安大学出版社2002年版，第185页

[7] 崔敏：《刑事诉讼法学的学科前沿问题》：中国人民公安大学出版社2002年版，第220页