酌定量刑情节是指刑法没有明文具体规定但予以概括认可，根据立法精神和刑事政策从审判实践中总结出来的，反映行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性大小，在量刑时必须酌情考虑的，对最终量刑能产生影响的各种主、客观事实和情况。在人民法院的刑事判决书中，我们经常会看到这样的语句“被告人认罪态度较好，可以酌情从轻处罚”、“被告人系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚”等等，认罪态度好、初犯、偶犯就是具体的酌定量刑情节，在刑事司法中获得了大量的运用。但由于酌定量刑情节具有法律没有明文规定的特征，在具体量刑实践中如何适用也存在较大的困难。如何在纷繁复杂的情节中发现酌定量刑情节？在具体案件中酌定量刑情节对刑罚裁量起什么作用？作用的幅度如何？这些都是要具体解决的问题。

一、对我国酌定量刑情节适用现状的实证研究

我们研究酌定量刑情节的最终目的是为了指导量刑的实践，通过对酌定量刑情节的理论研究，对我国酌定量刑情节司法现状的考察，指导法官对酌定量刑情节正确对待、准确适用，从制度层面进行一些有益的改良。随着法治进程的加快推进，我国的法制建设越来越健全，大量的酌定量刑情节在刑事司法实践中被运用，发挥着不可或缺的重要作用。但是，由于理论的缺失、制度的缺位，酌定量刑情节的适用现状存在很多的问题，形势不容乐观。

1、普遍不重视酌定量刑情节的适用，导致量刑随意性过大

在司法实践中，由于立法的语焉不详，使得绝大多数法官普遍重视法定量刑情节而轻视酌定情节，认为酌定量刑情节只是法定量刑情节的附庸，一切以法定量刑情节为主，对于法定量刑情节一般均是严格适用，而对于酌定情节，由于无明文规定，那自然是可以灵活适用的，此种任意解释与理解法条的态度往往导致法官在量刑时不能根据具体事案和具体犯罪人的状况来实现个别正义。法官的自由裁量权缺乏法律规制，导致法官对酌定情节的任意适用，产生种种弊端，极有可能诱发法官滥用自由裁量权，在实践中导致了“人情案”、“关系案”、“金钱案”的大量涌现。

2、酌定量刑情节适用缺乏统一标准，导致量刑差异性较大

在审判实践中，由于缺乏法律明文的统一规定，各地的司法传统、基础存在差异，不同法官的法学功底和实践经验存在差异，导致对于酌定情节的具体内容和如何适用分歧颇大。同一主客观事实是否属于酌定情节，不同法院甚至同一法院中不同法官都会有不同认定；对于类似案件中的同一酌定量刑情节如何影响量刑，也会有不同的判断，有时甚至会出现很大的差距。因此同案异判的现象非常严重，从而导致量刑失衡，严重影响我国司法统一与司法公正之形象。

3、刑事政策的影响过大，实践中偏重考虑从重处罚倾向的情节

在我国，刑事政策对刑事司法实践的影响相当大，其最重要的一个途径就是通过酌定量刑情节来实施。在很长的一段时间里，我国刑事司法强调对犯罪的打击，其中最直接的体现就是“严打”政策的出台。在“从重从快”核心政策的影响下，同种犯罪的犯罪人会被适用较重的刑罚，甚至经常因为存在一些从重酌定量刑情节而直接判处顶格刑，而不理会其从重的程度，也不理会其他从轻情节。

二、对我国司法实践中酌定量刑情节的一些改良意见

面对酌定量刑情节适用过程中所出现的诸多问题，除提高法官自身的角色品质和专业素质，提升自由裁量的科学性、公正性之外，更应当通过完善刑事立法和司法，使其得到妥善解决。

1、酌定量刑情节概括明确化

在我国刑事立法实践中，曾经有过就酌情量刑情节立法的尝试。在1979年刑法草案讨论修改过程中，有人曾主张在第57条增加第2款，内容是：“对于犯罪分子决定刑罚时，应当考虑下列情况：(1)犯罪的动机；(2)犯罪的目的；(3)犯罪的手段；(4)犯罪造成的损害和影响；(5)犯罪分子在共同犯罪中所起的作用；(6)犯罪分子已往的表现；(7)犯罪分子的生活境遇；(8)犯罪分子和被害人平日的关系；(9)犯罪分子的认罪态度和悔改表现；(1O)民愤大小”。但讨论中普遍认为，量刑原则的内容已经概括，不需要另行详细列举，以免重复。[1]然而如此操作也导致了酌定量刑情节的法律地位不明确，实务界在量刑时对酌定量刑情节的适用不以为然，不可谓不是一招败笔。

其实我们可以借鉴其他大陆法系国家和地区在刑事立法上的做法，对酌定量刑情节常见的表现形式进行一定程度的概括性规定。德国、意大利、日本、法国、台湾等国家或地区都规定了酌科，也即酌定量刑情节，均主张在依法用刑之外，考虑案件个性特征。譬如意大利刑法典(1930年)第133条规定：“法官依前条自由裁量时，应斟酌下列各款情状：一、行为之性质、种类、方法、对象、时间、地点及其一切状况。二、被害人所受损失或危险之轻重。三、故意或过失之程度。法官应斟酌下列有关行为人之犯罪倾向：一、犯罪之动机及行为人之性格；二、刑事及裁判上之前及行为人犯罪之行为及生活状况；三、犯罪时或犯罪后之态度；四、行为人个人、家庭或社会关系。”[2]而我国台湾地区刑法第八章第57条也规定：“科刑时应审酌一切情状，尤应注意下列事项，为科刑轻重之标准。一、犯罪之动机；二、犯罪之目的；三、犯罪时所受之刺激；四、犯罪之手段；五、犯人之生活状况；六、犯人之品行；七、犯人之智识程度；八、犯人与被害人平日关系；九、犯罪所生之危险或损害；十、犯罪后之态度。”[3]上述国家或地区刑法所规定的酌科都体现了对犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性的兼顾，一般而言，都包括罪犯的年龄、性格、品行、经历、生活环境、家庭关系、犯罪前所受刺激、犯罪动机、后果、犯罪后的态度等，虽然不同国家与地区的刑事立法都有各自的民族与区域特色，但对于这些可体现犯罪人的人身危险性与犯罪行为的社会危害性程度因素的具有共通性的刑事立法，还是值得借鉴与参酌的。

2、部分酌定量刑情节法定化

法律的有限性和滞后性决定了立法不可能对案件中所出现的反映行为社会危害性和行为人人身危险性的量刑情节都就予以类型化并明确规定下来。因此，从总体上来看，酌定量刑情节还将长期存在并发挥重要作用。但随着社会的不断发展，立法的逐步完善，必然会有一些原来的酌定量刑情节在立法中加以明确，从而成为法定量刑情节，这一过程在我国刑法的历史中也可以清楚的看到。1979年刑法典条文总共才192条，1997年刑法典条文452条，可见很多原来的酌定量刑情节已经通过立法完善变成了法定量刑情节。例如，在1997年修订新刑法之前，全国人大常委会《关于禁毒的决定》第14条规定:“犯本决定之罪，有检举，揭发其他毒品犯罪立功表现的，可以减轻处罚。”《中华人民共和国国家安全法》第24条规定:“犯间谍罪自首或者有立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”根据这些规定，只有在毒品犯罪、间谍罪中，立功是法定量刑情节，而在其他种类的犯罪中，立功是酌定量刑情节。1997年刑法修订后在总则第68条规定:“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”这一规定使得立功在毒品犯罪、间谍犯罪之外的所有案件中成为法定量刑情节。[4]

那么，就现阶段来看，哪些酌定量刑情节应当通过立法成立法定情节呢？一般来讲，应当将在司法实践中使用频率较高、验证是行之有效的、对量刑作用比较普遍的酌定量刑情节法定化。如前文提到的被告人与被害人有亲属关系、被告人是老年人、认罪态度、主动退赃、被告人有前科、被害人具有过错等，这些酌定量刑情节都是在司法实践中反复适用的，能突出体现行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，将这些酌定量刑情节法定化，符合当前刑罚民主化的要求，符合刑法的发展趋势。

3、部分酌定量刑情节司法化

法律一经制定就有其稳定性，要通过严格的法定程序才能进行修改，因此在短时间内将大量的酌定量刑情节法定化也是不现实的，可以先通过判例、司法解释、指导性意见等手段将一些酌定量刑情节司法化，使其在实际的司法实践中先行发挥作用，等到时机成熟之时再将其纳入刑法典中。

（1）通过一些权威典型案例的指导作用司法化。虽然在我国，判例并不是法律的渊源，但法官仍深受先前法院判例的权威的影响，通过类似案件类似处理的方法可以省去很多思考的过程，且适用先例可以使自己免遭所作的判决被上诉审撤销的危险，很多权威的判例也越来越多的成为法官在审判过程中的参考对象。正因为如此的重要影响，对判例的产生要严格把握。一是对编定案例的部门要严格限定，最好限定为最高人民法院和省级人民法院，严禁其他法院进行案例汇编活动，以免产生错误的影响。二是对入选的案例严格把关，要将最具有代表性并处理得当的判决收纳其中，被选入的刑事判决和裁定应当具有创建性和代表意义，内容必须符合现行刑事法律的规定，作出的判决和裁定的过程也必须符合刑事法律的规定，裁判文书要形式规范、说理透彻，可以通过法官或学者进行案例评析的方法增强对如何认定、适用酌定量刑情节的说明，以此引导法官在具体适用酌定量刑情节进行刑罚裁量时合理行使自由裁量权。三是要注意对判例的更新替换，典型案例的作用有其不稳定性，随着社会的发展和立法的进步，老的案例可能不再适应新情况，这时候就应当及时予以更替。

（2）通过司法解释的规范作用司法化。这种方法，相较通过立法法定化，有很大的灵活性，不需要经历特别严格的程序，可以迅速对一些具有普适性的酌定量刑情节司法化、规范化；相较通过判例司法化又具有更大的权威性，在现阶段，对判例的适用还处在起步阶段，没有明确其地位，在实践中也只是参照对象，并不必然适用，而对于司法解释，它具有仅次于刑法和刑法立法解释的效力，各级法院必须严格适用。

其实在当前的司法实践当中，已有很多通过司法解释将酌定量刑情节司法化的例子，如最高人民法院出台的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴，或者责令退赔。被追缴，退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”追缴和退赔赃款、赃物的情况，作为犯罪人在犯罪后的表现就是一种酌定量刑情节，在此司法解释中被明确“作为量刑情节予以考虑”。再如2002年7月16日《最高人民法院关于审理抢夺形式案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条规定了对抢夺从重处罚的几种情形，其中第（一）项：抢夺残疾人、老年人、不满14周岁未成年人的财物的；第（二）项：抢夺救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等款物的。这些规定都是指犯罪所侵害的对象，它就是一种酌定量刑情节，此条规定也是针对酌定量刑情节的司法解释。由此可以看出，我国已经有将酌定量刑情节进行司法解释的先例。

（3）通过一些地方性指导意见司法化。由于历史的、自然的等种种原因，我国经济社会发展的地域性差异相当大，在司法实践领域也同样出现了不平衡，法官素质更是参差不齐，在酌定量刑情节司法化的时候也要考虑到地区差异。可以由地方司法机关针对本地区的特点，通过发布解释、会议纪要、量刑规范等形式制定一系列的只在本地区内发生效力的意见，将一些在本地区内常见的酌定量刑情节司法化。

目前在一些地区，为掌握正确的量刑方法，统一量刑的标准和尺度，努力促进刑罚适用的公平和均衡做出了有益的尝试，制定了统一的量刑规范，具有更强的普适性。如江苏省高院于2004年出台了《量刑指导规则（试行）》，对量刑的一般原则、量刑基准、量刑要素、量刑要素的适用规则等问题进行了规定，其中也对酌定量刑情节进行了有益的司法化尝试。如其中第11条规定，“量刑要素分为法定要素和酌定要素。法定要素系法律明文规定在量刑时必须加以考虑的因素，酌定要素系虽无法律的明文规定，但根据刑事政策和审判实践经验，在量刑时可予酌情考虑的因素。”第14条规定，“酌定的量刑要素一般包括犯罪对象、犯罪手段、犯罪时间、地点、犯罪动机、起因、犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度、退赃和赔偿情况等。”从而对酌定量刑情节下了定义，对主要的酌定量刑情节进行了列举。应当说，这些尝试还有其不成熟之处，但可贵的是他们已经对酌定量刑情节的法定化进行了探索，已经有着几块试验田，可以想象，这种地方性的量刑规范会在更多的地区出现，试验田的面积会不断扩大，随着立法技术的不断成熟完善，试验的成功经验必定会大大推进立法的进程。