2009年1月15日被告人叶某因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同月22日转取保候审，2009年1月17日再次被刑事拘留，2010年1月21日被逮捕。公诉机关于2010年4月13日将该案诉至法院，经查，被告人叶某于2008年11月18日随意殴打他人，其行为构成寻衅滋事罪，判决其有期徒刑一年十个月。另，被告人叶某曾因犯交通肇事罪，于2008年9月27日被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，宣判前被羁押五日。

 

对被告人叶某的刑期如何折抵，合议庭在评议时形成两种意见。

 

第一种意见认为，应当适用“先减后并”原则，引用刑法第七十条。被告人叶某的行为属于在刑罚执行期间又犯新罪，应当对前罪判处的刑罚一年扣除先予羁押的时间五日，后依照刑法第六十九条的规定来决定宣告刑。

 

第二种意见认为，应当适用“先并后减”原则，引用第七十七条第一款的规定，先撤销缓刑的执行部分，将前罪与后罪并罚直接决定宣告刑，以前羁押的时间五日予以折抵从而计算出刑期的执行截至日期。

 

根据最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期期间问题的批复》，被宣告缓刑的被告人撤销缓刑后，在宣告缓刑前羁押时间应折抵刑期。但是，该《批复》对如何折抵刑期并未作具体规定，是在折抵之后并罚，还是在并罚之后折抵，就此在实践中形成不同观点。笔者同意上述第二种观点，理由阐述如下：

 

一、缓刑与刑罚执行的性质不同。

 

我国缓刑制度特征之一，就是如果罪犯在缓刑考验期限内不再有撤销缓刑的法定情形，原来所判刑罚则不予执行，就不存在刑法第七十一条规定的“刑罚执行完毕”的问题。因为缓刑考验期限针对的刑罚尚未涉及执行，故不能适用刑法第七十一条。

 

二、强制措施与刑罚执行的性质不同。

 

刑法第七十一条隐含“先减后并”，其中“减”的是刑法已经执行的部分，并非强制措施部分。虽然刑诉法中的强制措施与刑罚的执行都限制了人身自由，但在性质上有很大差异。强制措施属于诉前的程序措施，刑罚执行属于判后的实体处理，因此，能够与新罪刑期进行“后并”的仅限于刑罚执行的余额部分，诉前强制措施不在此列。就此，该案也不应适用刑法第七十一条。

 

三、应区分刑法相关条款的适用情形。

 

刑法第六十九条、第七十条、第七十一条、第七十七条都有数罪并罚的规定。其中，第六十九条是数罪并罚的一般规定，对另外三种情形均普遍适用。第七十条规定的是对判决宣告后执行完毕前发现漏罪的并罚；第七十一条规定的是对判决宣告后执行完毕前犯新罪的并罚；第七十七条第一款规定的是对缓刑考验期内发现漏罪或犯新罪的并罚。从立法体系上看，涉及缓刑期限内犯新罪的也应当适用第七十七条第一款的规定，该条款明确规定缓刑考验期限内犯新罪的，撤销缓刑后，“把前罪和后罪所判处的刑罚”予以并罚，可见，并处的应是前罪与后罪“所判处的刑罚”。因而，本案应当先并罚，后将羁押的时间折抵宣告的刑期。