司法审查，是指国家通过司法机关对行政机关行使权力活动进行审查监督，纠正违法活动，给行政相对人予以补救的法律制度。根据现有法律规定，我国的司法审查范围仅限于对具体行政行为的合法性审查，抽象行政行为一直没有纳入司法审查的范围。在司法实践中，一些抽象行政行为，尤其是规章以下的有普遍约束力的行政决定和命令，存在着大量的违法情况。行政诉讼法规定法院不受理对行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。然而这条规定在实践中已有演变，法院可以在对具体行政行为审查时，通过法律适用排除其认为违法的抽象行政行为的适用，从而以一种变相的的方式对抽象行政行为进行审查。这种变相的审查方式，造成各地法院对同一类案件可能做出不同的判决。针对上述现实情况，将抽象行政行为纳入司法审查范围已势在必行。

一、抽象行政行为的分类

抽象行政行为是行政行为以其对象是否特定为标准进行分类后，与具体行政行为相对应的一个概念，他可以从动态和静态两方面进行分析。从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。本文所探讨的是从静态方面考察的抽象行政行为。

抽象行政行为依其是否为立法法所调整，可分为作为法律的抽象行政行为和作为行政措施的抽象行政行为。前者指特定的国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定的行政法规和行政规章，他们直接由立法法调整，是我国社会主义法律体系的一部分；后者主要是指各级各类国家行政机关，为了实施法律，执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令，不受立法法的调整，只作为一种行政措施。

将抽象行政行为作以上分类的意义在于，在目前我国的宪政体制下司法权无权干涉立法权，所以法院无权对作为法律的抽象行政行为进行司法审查。但法院可以对行政行为进行司法审查，而作为行政措施的抽象行政行为是行政行为的一种，理应纳入司法审查的范围。

二、行政法规和规章不具备纳入司法审查范围的条件

行政机关没有立法权，根据法律的特别授权，行政机关取得了制定行政法规和规章的权力，其立法行为是行政性质和立法性质的有机结合，其所制定的规范性文件，既是一种抽象的行政行为，又是我国法律的组成部分。由于行政法规和规章是法律的一种，因此，在探讨是否将其纳入司法审查的范围时，既要考虑实际需要，又要考虑宪法和法律的规定。

（一）将行政法规和规章纳入司法审查的范围缺乏宪法依据。将行政法规和规章纳入司法审查的范围涉及到司法权对立法权的干预，涉及到宪政问题，我国是人民民主专政的社会主义国家，不实行三权分立和权力制衡，司法机关只有适用法律和根据授权解释法律的权力，而无审查法律的权力。如果要将行政法规和规章纳入司法审查的范围，必须首先修改宪法，否则将存在违宪问题。

（二）将行政法规和规章纳入司法审查的范围缺乏现实条件。一方面，行政法规和规章在实施过程中确实存在一些问题，尤其是一些规章存在严重的维护部门利益，损害行政相对人的情况，主要是由于权力监督和行政监督的不完善造成的。一是现有法律对有关行政立法的主体、权限、程序的规定过于简单，缺乏可操作性，这给行政机关违法立法留下了空间。二是行政法规和规章制定出来后，上级行政机关和权力机关没有进行全面、细致、有效的审查；行政法规和规章在实施过程中出现问题后，又没有进行及时的纠正和修改。这使得行政法规和行政规章缺乏有效的制约机制。

（三）加大对行政法规和规章抽象行政行为的监督力度。作为不将作为法律的抽象行政行为纳入司法审查范围的替代措施，必须完善行政法规和规章制定程序，建立行之有效的听证制度，加强和完善法律、法规的备案和审查，加强权力监督，最大限度的消除行政法规和规章的违法行为，避免法律冲突。根据现行法律的规定，听证程序只是制定行政法规的可选择程序，而非必要程序。建议将听证程序规定为制定行政法规的必要程序，并严格规定有关听证程序的各种制度，如参加人员的范围、听证的方式、程序、对参加听证人员意见的处理等。

三、行政机关实施行政管理的行政措施纳入司法审查范围
　　

作为行政措施的抽象行政行为是指各级各类国家行政机关，为了执行法律和政策，在法定权限内制定的除行政法规和行政规章以外的具有普遍约束力的决定、命令等。他和具体行政行为一样，是行政机关为实施行政管理而采取的行政措施，只是适用的对象范围是否特定不同而已。主张将其纳入司法审查的范围主要基于以下几点理由：

一是作为行政措施的抽象行政行为不是法律，现阶段将其纳入司法审查的范围不会涉及到违宪问题，操作起来比较容易。二是作为行政措施的抽象行政行为，既然和具体行政行为同为行政行为，理应和具体行政行为一样接受司法审查，那种认为抽象行政行为没有危害性的观点是没有法律和事实依据的。事实恰恰相反，违法的抽象行政行为的危害性，无论广度还是深度都比具体行政行为严重的多。三是那种认为对违法的抽象行政行为法院可以通过法律适用给与排除的观点存在片面性，从一定意义上讲，法院确实可以通过法律适用排除违法的抽象行政行为的适用，但这种情况的最终结果是造成法制的混乱，可能有的法官通过法律适用排除了违法的抽象行政行为，有的法官没有排除。即使法官在此案中将其排除，但由于这种排除不具普遍性，他可能在下一个案件中又不加排除。这样的结果是，法律毫无权威性可言。四是由于作为行政措施的抽象行政行为的制定主体广泛，内容庞杂，程序简单，在实践中存在更多的问题。如制定主体混乱，随意性很大，没有必要的程序，越权情况严重，内容与上一级规范性文件不相符合，甚至出现抵触的情况屡见不鲜。

四、对抽象行政行为实行司法审查的几点建议

（一）明确启动程序。是与行政复议法一样，只允许行政相对人在对具体行政行为提起诉讼时一并提出审查要求，还是允许行政相对人直接对抽象行政行为提出审查要求。对这一问题，笔者认为，应参照行政复议法的规定，只允许行政相对人对具体行政行为提起诉讼时，如果认为作为行政措施的抽象行政行为违法，可以要求法院审查，不允许行政相对人单独提出审查要求。

（二）明确审查范围。如前文所述，即只允许对作为行政措施的抽象行政行为提出审查要求，对其他作为法律的抽象行政行为暂不纳入司法审查的范围。

（三）明确审查主体。对行政相对人提起的司法审查要求，由哪一级法院行使司法审查权。笔者认为，对抽象行政行为行使司法审查权，可以参照现行的行政诉讼的级别管辖规定，乡（镇）、县（区）政府的抽象行政行为，由基层人民法院审查，市级政府的行为由中级人民法院审查，省级、国务院各部委、各直属机构的行为由高级人民院审查，国务院的抽象行为由最高人民院审查。根据上述建议，如果受案法院有权对行政相对人提出审查要求的抽象行政行为进行审查，则直接处理；如果无权，则报有权审查的法院审查。

（四）明确审查方式。行使司法审查权的法院，经过对抽象行政行为审查，如果认为那一条违法，则应该做出废除该条的决定，行政机关依据该条做出的具体行政行为归于无效。