《公司法》第106条增加了累积投票制的规定:”股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”对此，理论界一直褒贬不一，存在较大的争议，赞成者认为累计投票制度可以使小股东的利益得以反映，有助于防范与制约董事权利滥用。此外，通过累计投票权制而使得小股东代表进入董事会，从而在一定的程度上平衡大股东与小股东之间的利益冲突，有利于保护或者增进小股东集团的利益，从而”有助于实现股东表决权的实质公平”，[1]最终达到降低小股东的投资风险。

对于上述观点，笔者认为过于理想化，《公司法》第106条的规定，对小股东的利益的保护超越了必要限制，并且在实践中也很难达到立法目的，而且也有违国际上的立法趋势。对累计投票权制度的移植并不符合我国股份有限公司的现状。

一、从公司法原理上分析，累积投票制违背风险和利益相一致的原则

首先，从股权结构的特殊性上来看，”股权平等”作为公司法中的帝王规则，包括绝对平等和比例性平等的内涵。但主要是一种比例性平等--即按照股东所持有资本的比例赋予股利的平等。”大股东大权利，小股东小权利，此种按资本多寡决定权利大小的股权配置标准以及经济合理性和自然合理性，有助于维持公司内部的生态平衡。”[2]按照股权分配的生态规则，小股东在股东群体中位居弱势地位，具有天然合理性，任何保护小股东利益的立法政策的厘定都不应该忽视这一基本面。只有保障大资本的话语权才能激活投资领域的创造力，为资本”出山”铺设了条件，最终也保障了经济持续发展所需要的动力，否则会削弱了大股东对公司董事人选的控制力，使大小股东持股比例与决策力不相符从而单方面增大了大股东的投资风险。

其次，从公司经营角度来看，”公司治理是参与各方之间竞争博弈的动态性平衡系统。”[3]公司作为独立法律主体，其与股东的利益既有一致性，又有分歧性。股东利益本身也有层次性，一般大股东更关注长期利益，小股东更着重短期利益，就不同的股东群体利益与公司利益的衡量来说，大股东利益在多数情况下更易与公司利益趋于一致，将公司的主要决定权交给大股东而不是小股东，应当是一种源于实践的明智的做法。

再次，从立法目的来看，”法律对弱者的保护并非没有前提--弱者保护的目的主要在于避免其处于不利的生活困境，旨在维护其生活的权利，在非生活性领域，并不特别主张弱者保护问题，股东投资行为属于商事领域--显然超越了生活性领域，无论是大股东还是小股东在投资过程中都充当着商人的角色，都有足够的理性判断能力。”[4]股东权利保护的边界应该在于股东的合理期待。如果超出这种合理期待提供保护，必然属于对一方保护过度，而对另一方保护不足，就股东与股东之间的关系而言，所谓合理意指股东权利的分配原则上按股东各方经济地位--投资多少的不同来安排，小股东不能超越其经济地位去期待法律的保护，合理期待原则表明各个层次的股东对其权利的预期应该有”自知之明”。公司法的主要目的是为了促进社会经济利益的增长，公司法并不是社会保障法，因此，虽然它可能要关注公平，也只能在一定程度上实现公平，但对公平的追求永远无法超越其营利目标，绝对的公平在公司法中永远无法彻底实现。

所以，从公司法原理上看，在股份有限公司董事选举中引进累积投票权制度会违背风险和利益相一致原则，反而造成了对大股东的不公平。因此对设立这一制度的意义有待商榷。

二、从实践中的运用来分析，累积投票制形同虚设。

首先，从累计投票权的公式分析。其制度作用的发挥必须以小股东持有或者合计持有一定数量的表决权为条件，若小股东持股数量过低则由于在持股比例上与大股东相差悬殊而不能有效地一致行动，累积投票制将难以充分的发挥其作用。就我国目前的股份公司现状来说，由于股份分置的历史原因，流通股比重过低，大股东持有或者控制的表决权在公司中达到绝对优势，因而存在即使其他股东联合起来也依然无法通过累积投票选出自己中意的股东的可能。因此，实际受益的往往是仅次于大股东的二股东或者三股东。

其次，从小股东行使表决权的现状看，由于小股东更多地关注股票的短期收益，当面临大股东侵害的威胁时，小股东更多的是采取”用脚投票”的方式，这样更符合其投资的本愿。并且从表决的成本来看，由于所持份额、地位及信息的不对称，小股东行使投票权的成本等于或大于大股东，但获取的收益却远远少于大股东，甚至投票的成本要远大于所带来的收益，他们往往选择放弃投票，保持”理性的冷漠”。

再次，在公司实践中，存在多种方法可以减弱或者抵消累积表决权的效果。”利用累积表决权最为保护少数股东的一种措施，其作用是极其有限的。 “[5]例如公司可以通过公司章程建立累积投票权制度，同样也可以修改公司章程废除累积投票制度。只要章程没有规定，股东大会也没有提议，就不能适用累积投票权制度，因此这一制度运用的可能性非常低，在实践中形同虚设。

最后，从实践中运用的效果来看，从2002年《上市公司治理规则》的实施到新《公司法》颁布的4年中，上市公司控股股东侵害中小股东利益的现象非但未减少，反而有越演越烈之势，足以证明：”在完善上市公司治理结构，实现对大股东、控股股东形成有效制约过程中，累积投票制的引入及实践是不成功的。”[6]实践中，上市公司对该制度的理解和运用并不统一，甚至出现了股东在累积投票制下对董事候选人投反对票的笑话。修改后的《公司法》第106条也仅是对累积投票制度的定义及其选用作了规定，并未制定具体的规则，从而导致累积投票制的功能在实践中被进一步架空。

三、从国际立法来分析，累积投票制不符合国际化发展趋势。

首先，从国外立法趋势分析，累积投票制正逐步走向衰落。对1984年在纽约证券交易所上市的383家样本公司的统计表明，只有24%的公司采用了累积投票制。大多数国家的立法已经从强制主义向许可主义转变，累积投票制度在美国的采用已经已呈现一种衰落的迹象，许多州的公司法逐渐删除了累积投票制度的规定。在日本关于累积投票制度的规定也可以通过章程予以排除，日本几乎所有的公司都不采用累积投票制度。可见累积投票权制度发挥作用的空间已经越来越小。虽然我们也是采取的许可主义，看似符合国际化潮流，但是从整体发展趋向来看看恰恰是逆潮流而行，因为实质上国际上对累积投票权制是逐渐摒弃的，而我们恰恰在这个时候引进了此制度。

同时，从累积投票制度适用的对象分析。对累积投票制度发源和运作典范--美国公司立法的考察就会发现，累积投票制主要运用于闭锁公司，而非公众公司。如美国《示范公司法》报告人汉密尔顿指出：”在大型公开公司采用累积投票制，除了增添麻烦，把委托投票机制更加复杂外，对选举结果几乎没有实际影响。”因此，”公司董事的选任问题仅仅在有限责任公司中才有重大的现实意义。”[7]因为：闭锁公司的股东人数有限、股份的流动性小、流动范围有限，加上股东之间对峙格局的相对稳定，使累积投票制能够有效发挥作用。而公众公司由于规模较大，除前述缺陷外，还增加了选举博弈过程中的复杂性，降低了对选举结果的可预见性。相反，我国对累积投票制的移植，恰恰是运用于股份有限公司中。可见，这一制度的移植是不符合国际化发展趋势的。

四、从累计投票权的弊端分析，该制度易于导致公司治理混乱。

首先，累积投票制存在着技术上的缺陷：在股东会上需要选举的董事人数愈多，则每个董事当选所需的票数越少，累积投票制度越能成功地加以运用。反之，累积投票制度的效能应付愈难发挥。所以，减少董事会规模或被告董事的分组选举，就可以大大削弱累计投票制度的效能。并且实践证明，累积投票制度只是在有限责任公司中能起重要作用，而在股份有限公司中却很少能影响选举的结果，相反通过代理投票还会使投票过程更为复杂，极易形成董事会中的帮派现象，使董事会由观点对立的董事组成，造成董事会内部的分裂不和谐，进而可能侵蚀经营者的能量，并在经营上层中形成不确定和消极的氛围，由此导致公司治理混乱，影响公司经营效率。这不利于达到公司经营和赢利的目的。公司董事会理应代表公司整体利益，依照累积投票制产生的董事会成员实质上是派系利益集团的代表。这样有悖于董事会设立的初衷，也不符合董事会中心主义的公司治理模式。

其次，这一制度在实际运用中增加了公司的表决成本，因为其很容易引发委托书收购大战，带来公司人力、物力、财力的消耗，也增加了公司的管理成本。累积投票制度的采用增加了选举的难度,降低了选举的可预见性，积极效用不能得到较好发挥。为了赢得董事选举的成功,在选举过程中,无论是大股东还是中小股东均需在策略、财力上进行一番艰苦的较量。要使累积投票制度发挥作用,就必须实现中小股东协调一致的行动。股权相对集中的那部分小股东,须花费大量成本与那些处于极度分散的小股东谈判、交涉,达成对候选董事的一致认可,并且要花费不可想象的人力、物力、财力来选取代表他们的侯选董事。

再次，累积投票制度有被滥用的可能。可能会被那些企图谋取狭隘的个人私利，而不谋取广大股东利益的人所利用，”反对派股东常把累积投票制作为长期争夺公司控制权的一块跳板，于是每次董事会会议就变成了一场持续争夺战中的小战役。”[8]这样采取累积投票权制度不但不能发扬民主，达到保护小股东的利益，相反可能为恶意小股东控制公司打开方便之门。我们应当清醒地认识到：资本多数决可能造成压迫，但少数人也可能形成暴力。虽然我们的立法初衷是均衡控制股东与小股东的利益，但是”并不能否定小股东滥用该决定权现象的发生”。[9]

累积投票制设立的宗旨在于通过增加小股东参与公司决策的机会，弥补直接投票制的不足，实现股东地位的实质平等，防止大股东利用其持股优势控制董事会，侵害公司及小股东利益。但是，由于其违背了公司法的原理，对小股东的保护却导致了对大股东的不公平，在实践上也并不能得到有效运用，同时违背了国际上的发展趋势，并且其本身也存在许多弊端。因此笔者认为，公司没有必要在股份有限公司选举董事时运用累积投票权制，这一制度的移植并不符合我国股份有限公司的发展现状。制度的移植固然是一国法律发展与进步的重要途径，但如何对其加以改良和创新，实现法律的本土化，适应本国社会、经济的需要却是法律移植的关键。笔者认为累积投票制度好处不明显而有众多弊端，没有引进的必要。

对小股东的保护，笔者认为可以采取其它的方式，这在新公司法的修改中也可以得到体现：在事中可以通过控制股东对小股东履行诚信义务，并且加强和完善小股东的知情权、质询权、提案权等等；在事后救济中，规定了少数股东可以请求司法程序解散公司，同时规定了少数股东直接诉讼和代表诉讼两种诉权。”采取累积投票制度进行财产规则保护明显是无效益的,立法者应转向责任规则的保护”。[10]这样更有利于公司的运作，而且更符合公司治理和经营的目的。

[1] 王继军，股份有限公司累积投票制度研究，中国法学，1998(5)，86

[2] 蒋大兴，反对少数股东的保护，转型中公司法的现代化，社科文献出版社，社科文献出版社，2006，548

[3] 张忠野，公司治理的法理学研究，北京大学出版社，2006，9

[4] 蒋大兴，反对少数股东的保护--探寻股东保护的基本面，转型中公司法的现代化，社科文献出版社，2006，556

[5] 施天涛，公司法论，法律出版社，2006，323

[6] 陈芳，对我国累积投票制度的反思--兼评《公司法》106条之规定，西华大学学报，2007（4），56

[7] 张民安，公司法上的利益平衡，北京大学出版社，2003，185

[8] 赵凯，公司法累积投票制刍议，消费导刊，2006（11），357

[9] 段威，公司治理模式论--以公司所有和公司经营为研究视角，法律出版社，2007，134

[10]林娜，我国公司法引入累积投票制度的必要性质疑，福建师范大学福清分校分报，2004（3），38