某日下午，被告人王某到镇江市丹徒区辛丰镇世纪花园汪洋摩托车铺，以购买摩托车试驾为由，趁店主不备，将1辆价值人民币5030元的摩托车骑走，从而非法占有该车。数日后被告人王某以1000元人民币的价格将该车出卖。案发后，公安机关从买车人处将该车追缴并已发还。

本案在审理过程中有两种不同意见。第一种意见认为，被告人王某的行为构成诈骗罪。理由是王某采取虚构事实、隐瞒真相的手段，谎称自己要购买摩托车，根据惯例需要试驾，在征得店主的同意后将摩托车骑走了。因其所使用的欺诈手段使财物占有人受骗，故构成诈骗罪。第二种意见认为：被告人王某的行为构成盗窃罪。理由是虽然一开始王某采取了欺骗手段，让店主同意其试驾摩托车，但其在脱离店主视线后，违反店主的意思取得该摩托车，并非店主自愿、主动将财物交付，其行为完全符合盗窃罪的构成特征。

笔者同意第二种意见。理由如下：

区分盗窃罪与诈骗罪的关键是看行为人采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗，使被害人“自愿、主动”将财物交付给行为人。秘密窃取是指犯罪行为人采取主观上自认为不会被财物所有人、持有人或者经手人发觉的方法将公私财物据为己有，具体包括两种情形，一是乘财物所有人、持有人或者经手人不在场时，将财物偷走；另一种是虽然财物所有人、持有人或者经手人等在场，但是犯罪行为人却乘其不备进行偷窃。秘密窃取具有时间性要求，是就窃取财物当时而言的。秘密获取只是窃取财物的直接手段，而不是概指整个盗窃过程的作案手段。由此可见，区分盗窃罪与诈骗罪不能被犯罪行为的表象特征所迷惑，应抓住犯罪主行为的本质特征加以分析。不管行为人在犯罪过程中采用了哪一种或者哪几种诈骗手段，只要该诈骗行为是为秘密窃取财物这一主行为制造机会、创造条件，在整个犯罪过程中处于次要地位，起辅助、准备作用，且被害人不是自愿交付财物，而是在自身毫不知情的情况下丧失对其财物的所有权的，就应根据犯罪主行为即秘密窃取行为的性质认定为盗窃罪，不能仅依据犯罪过程中存在诈骗行为即认定为诈骗罪。

本案中，被告人王某虽然以谎称购买摩托车需要试驾为由，骗取店主将摩托车交由其试驾。从表面上看，被告人王某似乎占有了被害人的财物，达到了非法占有的目的，但被害人只是按照交易惯例暂时将摩托车让其试驾，并没有主动将财物交给被告人王某进行处分的意愿，王某并不拥有对财物进行有效处分的权利。被害人仍然支配和控制着自己的财物，在实质上仍然占有着财物。被告人最终取得对摩托车的有效支配与控制，是在离开了店主的视线，趁其不备之机所实施的秘密窃取行为所致，而非被害人基于认识错误而自愿交出的行为所致。

综上，被告人王某取得摩托车的关键手段是秘密窃取，其实施骗术后只是短暂或形式上占有而未实质上占有摩托车，其实质上占有该摩托车是采取的秘密窃取方式，因而构成盗窃罪而非诈骗罪。