2009年6、7月份的一天，被告人朱建军向仲军借款10000元。后双方约定，该款由被告人朱建军还给仲军的朋友沈成平。同年10月17日上午，沈成平打电话给被告人朱建军催要借款，二人在电话中发生激烈口角，并约定在镇江市丹徒区辛丰黄墟集镇见面。随后，被告人朱建军通过朋友纠集了5名小青年，并准备好了自来水管和撬棍。当日下午，被告人朱建军与沈成平在黄墟集镇小花园附近见面后，再次为还款事宜发生口角，被告人朱建军一声令下，其与5名小青年手持凶器一起追打沈成平，致沈身体轻伤。当时，正值下午1点多钟，街道上不少群众围观。

审理中，对被告人朱建军的行为应如何定性存在以下分歧：

第一种意见认为，被告人朱建军的行为应以故意伤害定罪论处。从主观上分析，故意伤害罪属于故意犯罪，朱建军主观上就是想报复被害人沈成平；从客观上分析，虽然殴斗发生在公共场所，但是朱建军等人是针对特定的人进行殴打，并造成了致人轻伤的危害结果，完全符合故意伤害罪的构成要件。

第二种意见认为，被告人朱建军的行为应以聚众斗殴定罪论处。理由是：主观故意的具体内容不能作为两罪的区分标准，在很多情况下，聚众斗殴的主观方面和故意伤害一样，都是泄愤报复；犯罪对象是否特定也不是区分标准；两罪的关键区别在于：侵犯客体不同，本案是在公共场所发生，案发当时，不少群众围观，侵犯了社会公共秩序，因此，应以聚众斗殴罪追究朱建军的刑事责任。

第三种意见认为，被告人朱建军的行为构成聚众斗殴罪。但理由是：朱建军的犯罪行为应该是同时触犯了故意伤害罪与聚众斗殴罪的构成要件，属于法条竞合，即两个罪均能对犯罪行为进行评价，故应择一重罪处罚。

聚众斗殴罪与故意伤害罪的区别是个老问题，但在具体案件中如何正确界定两罪还是屡屡困扰审判人员。判决最终采纳了第三种意见，理由如下：

首先，犯罪的主观故意难以区分两罪。聚众斗殴罪的主观方面看似与故意伤害罪不同，其表现为为了争霸一方，报复他人，或者为了寻求刺激等公然藐视国家法纪和社会公德的犯罪动机和流氓动机。但是，在同一动机下，往往会构成不同的犯罪。比如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪等。当然，深入分析，我们发现，典型的聚众斗殴罪具有希望互

殴的直接故意，即希望通过互殴的方式解决所谓的问题。那么，希望互殴的直接故意如何来认定呢？在实践中，对于类似本案的单方聚众斗殴来讲，真的很难判断，基本上不能依靠侦查卷宗内的被告人供述、被害人陈述或证人证言，来确认被告人主观上有无希望互殴的直接故意，到庭审中也查不出个所以然，如被告人朱建军就回答：我也没想那么多，就是丢了面子带一帮人过去糗一顿！因此，犯罪的主观故意难以成为区分两罪的法理依据。

其次，犯罪对象是否特定亦不是区分两罪的标准。有相当多的审判人员认为针对特定的人进行的伤害行为只能定故意伤害，这种观点在大多数案件中有其合理性，但是这种做法不能适用所有案件。单方多人斗殴行为中聚众斗殴罪在很多情况下，都是具有特定事由、针对着特定的人，我们认为这种外在表现并不能成为客观的定罪标准，而只是处理案件中已形成思维定式的一种主观判断。

再次，犯罪客体才是区分两罪的实质性标准。故意伤害罪侵犯的客体是公民的人身权利；聚众斗殴罪侵犯的客体主要是社会公共秩序，在一定程度上也侵犯公民的人身权利，即往往侵犯的是双重客体。判断斗殴行为是否妨害了社会公共场所的秩序，才能正确区分故意伤害罪与聚众斗殴罪。比如说在居民家中发生并结束的殴斗，就不能构成聚众斗殴罪。本案中，被告人朱建军的行为引来众多群众的围观，造成了社会公共秩序的混乱，当时多人手持器械打的被害人受伤流血的场景，渲染出很大的声势，足以令社会公共成员产生恐惧感和心理伤害。

最后，发生法条竞合情节，应当择一重罪处罚。因为聚众斗殴罪往往侵犯双重客体，所以聚众斗殴行为本身同聚众斗殴致伤结果之间就会存在某种重合、交互关系，因此，应当适用处罚较重的法条作为定罪判刑的依据。本案中，被告人朱建军等人在聚众斗殴过程中，尽管仅致人轻伤，但是其持械斗殴的行为严重扰乱了社会治安秩序。这样，被告人朱建军若以故意伤害罪论处，根据《刑法》第二百三十四条第一款的规定，仅能处以三年有期徒刑以下的刑罚，显然不能达到应有的处罚力度，因此，应以聚众斗殴罪追究被告人朱建军的刑事责任。

延伸探讨

另外，在聚众斗殴案件的法律适用中，笔者还想谈一个问题：在聚众斗殴犯罪中，能否认定主从犯呢？

绝大多数人对此持肯定态度，认为：只要是共同犯罪，能分清楚各行为人的主、次作用的，当然可以区分主从犯。一种观点是将首要分子认定为主犯，积极参加者相对于首要分子而言，在共同犯罪中起次要、辅助作用，理应以从犯认定；另一种观点认为，首要分子当然是主犯，而积极参加者之间的地位、作用有明显区别的，可以区分主从犯的应当区分主、从犯。

笔者对此是持否定态度，认为不应区分主从犯。《刑法》明确规定，聚众斗殴罪的主体是首要分子和其他积极参加者。首要分子，是指在聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪人员；其他积极参加者，是指除首要分子以外的在聚众斗殴中起重要作用的犯罪分子。而《刑法》总则中规定的从犯，是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的犯罪人员。如果将积极参加者认定为从犯，或在积极参加者中区分出从犯，不正与总则中的从犯概念相矛盾吗？因此，笔者认为，《刑法》第二百九十二条已经对聚众斗殴参加人的地位、作用作了一次划分，本属从犯的一般参加者已被排除在聚众斗殴犯罪人之外，所以聚众斗殴案件的被告人不应再区分主从犯。当然，在实践中，各人在犯罪中所起的作用肯定是不尽相同的，存在着扮演角色、分工内容、危害程度等方面不同程度的差异，审判人员完全可以根据具体情况对各被告人作出恰当的量刑。