对我国判例适用的可行性分析
作者：尚贞华 发布时间：2010-05-13 浏览次数：1531
一、我国存在运用判例的历史
中国历史上具有运用“判例法”（比附援引）传统，如西周“议事以制”，秦朝“廷行事”，汉朝“决事比”，晋朝“法比都目”、“辞讼比”，唐朝“法例”，宋元“断例”，明清“例”，以及民国初期大理院的判例、解释例和后来民国政府司法部、最高法院的判例、解释例等。判例的适用范围先由刑事、民事，进而兼及行政、经济审判，某些判例经过一定的程序或入律，以完善原有的法律；或被确认为成例，以充实援法断罪的根据。
秦代的廷行事不仅具有判例的性质，亦具有法律渊源的性质。廷行事即成例。秦代以廷行事作为案件适用依据的事实，在《睡虎地秦墓竹简》中有十分明确的记载。例如，“盗封啬夫可（何）论？廷行事以伪写印”；“廷行事吏为诅伪，赀盾以上，行其论，有（又）废之”，等等。汉代的“春秋决狱”、“决事比”同样具有判例的性质，具有法律渊源的性质。我们不妨对如下判例略作分析：汉景帝时，廷尉上囚防年继母陈杀伤年父，防年因杀陈，依律以杀母大逆论。帝疑之。武帝时年十二，为太子，在帝侧，遂问之。对曰：“夫继母如母，明不及母，缘父之故，比之于母。今继母无状，手杀其父，下手之日，母恩绝矣。宜与杀人同，不宜以大逆论。”上述判例中，确定了为父报仇而杀死继母的行为具体应承担的法律责任。根据汉律，子杀父母的行为构成大逆罪，比一般的杀人罪处刑要重得多。但是，在继母杀死生父，子为父报仇而杀死继母的案件中，如果对子以大逆罪论处，则显然有违封建的纲常伦教原则。汉武帝关于“义绝”理论的阐释，解决了法律适用中产生的矛盾与冲突，不仅为汉代所遵循，而且对汉以后的封建立法产生了重要影响。《唐律》中明确规定了“义绝”制度，规定妻殴夫或夫、妻殴杀对方尊长的行为，属于义绝，必须强制离婚。这一立法的主要理论依据便是“下手之时，恩义已绝”。在明、清律中，告祖父母、父母等尊亲及妻、妾告夫的行为，构成干名犯义罪，杖一百，徒三年。但继母杀其父，则听告，不在干名犯义之列。
如此的判例在其他朝代也很多，详见西北政法学院
二、适用判例法的功效（可行性）
所谓判例，是指由特定司法机关（通常是最高法院）通过特定程序创制和发布的判决书或裁决书中的判决理由作为载体，要求本级法院或下级法院在处理相同或类似的案件时予以遵循的先例。在成文法不健全的国家，判例的作用就很大，法院在解决许多法律没有规范的社会问题时，便依据一定的原则作出处理。这个原则演绎出来的规则，在解决以后发生的同类问题有效。不过，后期的判例也能推翻前期制定的判例，正如成文法的修正。随着社会的发展变化，当先前的判例已不能解决或用此判例解决问题可能显失公平时，法院就会推翻先例而重新确立一套规则。
由于判例的上述特点，它就相应地具有下列功能：（1）弥补成文法的不足，灵活适用法律。我国地域辽阔，人口众多，政治、经济和文化等方面发展的不平衡，在立法时要兼顾方方面面，就不能没有相当的弹性，赋予司法机关相当大的自由裁量权，导致司法上的任意性，而解决这个难题最好的方式就是采取判例法制度。在法定的弹性限度内，再辅之以判例，这既减少了法律的弹性，又能适应我国各个地区，各个方面发展不平衡的特殊需要。（2）有利于保证法律面前人人平等和实现司法公正的目标。判例是公开的，因此，如果相似的案件的判决与先例大相径庭，就会暴露在社会面前，从而受到大众的批评与监督，使法院处于一种无形的社会监督之下，一些可能出现的法外特权现象便会收敛，有利于法律面前人人平等。如果严格遵循先例，使法官在判案中有一个相对明确的先例作为参照，就会在很大程度上提高判决的准确性，公平性，并可以最大限度地保障国家法律在时间上、空间上的同一性。有利于维护国家法制的统一和最大限度地实现司法公正，防止司法腐败。（3）当前两大法系出现了日渐靠拢的新趋势，在我国制定法为主的国家里引入判例法，符合时代潮流，有其实用价值。成文法和判例法各有自己的长处和短处，他们日益接近，相互结合，取长补短，是为了更准确地适用法律，实现法律的平等性和公正性。（4）司法改革的最佳切入点。鉴于我国现行司法体制的实际情况，判例制度通过重塑法律渊源的基本内涵，被赋予正式法律效力，改造法院（法官）基本功能，而成为整个司法改革甚至法律革命的最佳切入点。（5）判例制度的可预测性，有利于减少讼累，提高司法效率。
虽然判例适用在我国有悠久的历史，并且具有上述多项功能，但国内绝大多数法理学教科书都没将判例作为我国社会主义法的渊源。如有学者指出：“判例不是我国社会主义法的渊源，所有个案均必须严格依法裁决，公布判例也只是供参考，不具有普遍的法的效力。”还有学者认为：“当代中国法的渊源采用的是以各种制定法为主的正式的法的渊源 。”等。如果我们对西方两大法系进行比较研究，就会发现判例在两大法系国家中以不同形式起着相同的作用：英美法系国家把判例法作为主要的、最重要的渊源，起着不可替代的作用；大陆法系国家越来越公开承认判例在法的形成和发展中的重要作用。判例灵活多变的特点，使它能够在现代社会高速发展的市场经济和日益复杂的社会关系中发挥有效的调节功能，我们不应借口我国没有运用判例的传统和意识，来排斥判例的作用。社会变革呼吁着法的变革，法的变革仰仗法律意识的更新，这种更新正期待着“判例意识”的复兴和成熟。当人们不囿于成见，按法律实践活动本身的规律思考法和操作法的时候，“判例意识”就会生成。而只有当判例的创制和适用成为一种自觉过程时，判例的价值才会社会化。由于我国上诉制度和再审制度的存在，上级法院的判决也就不可能不对下级法院的审判活动有所影响。因此，我国法学界对于赞成引进判例法还是占主流意见。不仅如此，我们还可以从制度层面先加以规定，来促进这种意识的养成。所以，笔者认为应在立法上予以明确：赋予判例法正式渊源的地位，具有与制定法同等的法律效力。
三、判例适用的可操作性
经过上述对判例法的论述，对于引例入律，构建中国特色的判例法制度就是本文的应有之意了。笔者认为，引例入律可以从以下几个方面来操作，当然这也是引例入律应当注意的地方。
一是法官的严格准入制度和业务考核制度。法律人主要包括法官、检察官和律师，而作出判例的主体则主要是法官，法官是否能作出“判例法”意义上的判决，是至关我国能否引进判例法制度的关键。司法作为一种高度个性化的职业，内在地要求法官必须具备浓厚、扎实的法学理论素质和独特的法学思维方式，在司法过程中运用自己对法律的理解和人类的理性与良知对案件作出公正的裁决，而作出判例对法官的要求则更高。因此要建立严格的法官准入制度和选任制度，逐步提高门槛，比如学历层次上为本科（已实行），本科阶段专业为法学，在条件成熟的时候，借鉴英美国家法官从有经验的职业律师中选任。
二是司法裁判文书的改革。判例制度建立在裁判文书的基础之上，因此，对裁判文书本身进行某种改革，是一切工作的前提和基础。针对我国目前的裁判文书普遍存在着说理不充分、不透彻的弊端，改革的重点应放在裁判文书的法律适用部分：充分、彻底的法理分析、论证，不仅使本案判决更具有说服力，而且为裁判文书上升为判例准备了条件，因为正是判例本身的法理分析构成了判例中作为法律渊源的部分，从而使判例制度所具有的法律、社会功能得以释放。因此，法官在制作裁判文书时就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，并在形式上保持结构完整、条理分明，成为构建中国特色的判例制度继裁判主体的改革之后又一重要任务。
三是判例的生成机制和筛选机制。笔者认为应该允许中级以上法院都有权创制判例。基层法院因不享有终审权，其他各方面的条件都表明难以保证判例的权威性、有效性，因此没权创制判例；最高人民法院也不应独占性地享有判例创制权，因为若如此的话，将大大提高判例制度的运行成本，降低判例制度的运行效率。中级人民法院具体地承担了全国绝大部分二审案件的审理工作，是我国第一个享有终审权的地方法院，在整个法院体系中居于承上启下的重要地位，而且就其法官素质、物质条件而言，也是有能力担当这一重任的。但是并不是所有中级以上法院所作的裁判文书均具有判例地位，只有那些含有法律原则，能为以后判案所引用、作为先例的判决才能具有判例地位。再建立一个科学的判例筛选机制，在司法改革的初级阶段，法官独立问题难以得到解决，可以利用法院审判委员会下设立一个判例筛选机构专司判例的筛选、修正、推翻以及其他技术性工作；在司法改革取得突破之后，法官独立成为司法独立的核心内涵，可以考虑建立判例库，由制作裁判文书的法官自由决定是否将其列入判例库；最后，最高人民法院有必要设立一个判例委员会，由其对地方各级人民法院所创制的判例进行审查，并最终以判例委员会的名义予以公布。
四是确定判例的法律效力。通过以上机制、程序确定的判例无论其是否与整个法律体系相悖，在其被新的判例或立法修正、推翻之前，判例具有当然的法律效力，对全国的法院具有强弱不一的法律约束力，包括最高法院，这是维系整个判例制度的根本之所在。一旦调整的某一领域社会关系趋于稳定、明确、即以成文法来代替判例。而当判例不适合社会发展时，则以制定法或法律解释来废除判例。
回顾历史并不意味着裹足不前，正如今天学习我国固有的适用判例的传统一样。“在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定规范与制度是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改革可以在别人已有的经验中汲取源泉。”
