2008年以来，人民法院积极探索和实践能动司法理念，充分发挥能动司法作用，积极采取司法应对措施，为经济社会改革发展稳定大局提供了有力的司法保障。本文拟以徐州市鼓楼区法院，实证地研究的能动司法实践为样本，剖析我国国情下能动司法的具体运行状态以及能动司法对我国社会主义法治建设的影响。

一、样本分析：我国国情下能动司法的生存状态

徐州鼓楼法院与其他法院不同的是，目前司法管辖范围包括鼓楼区和徐州经济开发区。鼓楼区是徐州市的工业老区，历史遗留矛盾纠纷多，企业改制、旧城改造中发生的纠纷涉及范围比较广；徐州经济开发区位于徐州市东郊城乡结合部，是徐州市新型经济的集中区域，在城市化进程中出现许多新问题、新矛盾，亟待解决。2007年以来，鼓楼法院人均受理案件数量一直处于徐州市各基层法院首位，案多人少的矛盾比较突出，在追求司法裁判法律效果和社会效果统一方面面临更多的挑战；2008年发生金融危机以后，经济社会发展的宏观形势要求人民法院能够有更大的社会担当，鼓楼法院审时度势，积极开展能动司法。

（一）借力性司法：把整合资源、完善考核作为能动司法的基础

能动司法不是法院一家的事情，必须有尽可能多的职能部门参与进来，共同化解矛盾纠纷。徐州鼓楼法院在开展能动司法时，依靠地方党委的领导，充分利用现有的社会大调解机制，以诉调对接机制为平台，强化诉前调解和诉讼调解，使疑难案件、历史累积性纠纷得以圆满解决。

在借力性司法中，鼓楼区和徐州经济开发区政法委专门下发文件，就诉调对接工作的运行机制、考核机制进行规定。值得注意的是，特别强调了法院在诉调对接机制中的主导地位，对诉调对接的参加部门有监督、考核的权力。此外，对借力司法的范围进行了规定，主要是两种类型：一是社区案件，注重发挥社区基层调解组织的作用，定期考核基层组织所在社区的起诉率、调解成功率；二是有重大影响的纠纷，可以暂缓立案，由法院组织或指导有关组织、部门进行调解，必要时向地方党委汇报，请求协调。

（二）服务性司法：把促进发展、预防纠纷作为能动司法的重点

根据江苏省高级人民法院《关于保增长保民生保稳定的司法应对措施》、徐州市中级人民法院《全市法院保增长促发展的司法应对措施》文件的精神，鼓楼法院2009年2月制定了《应对宏观经济形势变化、保障辖区经济发展的司法措施》。根据审判流程，不但在审判过程中贯彻”三保”精神、积极能动司法，而且将审判职能向前、向后延伸，形成全流程的能动司法。

在促进经济社会发展方面，鼓楼法院主要针对金融危机的特殊形势，依法灵活采取各种诉讼措施，既确保当事人合法权益得到维护，又为缓解企业困境、维护社会稳定提供保障。[1]在预防纠纷方面，鼓楼法院充分发挥司法建议的作用，对常见矛盾纠纷进行归纳分析，向有关企业、行政机关提出司法建议。2009年，鼓楼法院共制作司法建议75份，得到有关部门和组织的积极响应。[2]

（三）便利性司法：把方便诉讼、群众满意作为能动司法的目标

针对司法辖区内社会结构复杂、矛盾类型多的特点，鼓楼法院实施”走出去”办案的思路，主要是：一是改进庭审方式，对有社会指导意义的案件以及当事人有特殊情况的案件，到社区、农村开庭，一方面有助于降低当事人的诉讼成本，另一方面有助于案件事实的查明，在当地调解组织的配合下促进案件调解；二是发挥法官的主观能动性，以利益平衡、能力平衡为方法，促成案件法律事实和客观事实的统一，实现实质的正义；三是积极建立和落实各种司法救助措施，如诉讼费用减免、法律援助、执行救助等，最大程度地维护好人民群众的合法权益。

二、我国国情下能动司法的基本定性

能动司法正成为学界和实务界热烈讨论的话题，但是，对于什么是能动司法、能动司法对司法规律的影响、能动司法与西方司法能动主义的关系、能动司法的具体表现形式及限制等问题，还意见不一。在对鼓楼法院能动司法实践进行样本分析的基础上，笔者就能动司法的定性问题提出管窥之见。

（一）对能动司法的几种误读

1．能动司法是对西方司法能动主义的移植。这是当前学界和实务界比较流行的看法，甚至直接以司法能动主义来探讨当前的能动司法。[3]所谓司法能动主义，布莱克法律词典是这样定义的，司法能动主义（judicial activism）是指司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。[4]在司法能动主义指引下，法院对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于旧有成文立法或先例以防止产生不合理的社会后果；简而言之，法院通过法律解释对法律的创造和补充。可以看出，作为一种司法哲学观，司法能动主义主要立足于英美司法传统，是对”法官造法”活动的理论助推。在当下中国司法体制下，尽管能动司法的提出不乏受能动司法主义的启发，但是如果说能动司法是对能动司法主义的移植和传承，可能更多地出于字面的联想，有些牵强。[5]

2.能动司法是对司法基本规律的违背。传统司法认为，司法权是判断权，被动性是其基本特征；过分强调能动司法会导致司法机关做一些不该做的事情，偏离司法的基本功能，影响司法的权威。实际上，能动司法与”被动司法”并不是同一层面的范畴，前者强调司法权运行方式的创新，后者强调司法权的根本属性，两者的目标则是一致的，即维护社会公平正义。

3.能动司法在形式上是主动司法、提前司法。在一些地方法院，主动为企业解决经营中的法律难题，为企业的经济合同把关，成为企业实际的”法律顾问”；在参与社会综合治理中，献言献策，提供司法意见，成为地方政府的参谋助手。这都无疑会影响司法的中立地位，进而使公众对司法的公正性产生怀疑。

以上这些误读的原因主要是对能动司法的定性定位没有正确的认识，没有从能动司法的机理上探究能动司法如何融入现有的司法体制，没有辩证看待能动司法的优势和不足。

（二）能动司法的基本定性

能动司法是对司法权运行方式的创新，归根到底是一种司法方法和司法技术；但是，又不是一种单纯的技巧，而是在司法理念指引下，发挥法官主观能动性的自觉活动，以期实现更丰富的价值目标。因此，作为一种司法方法，能动司法的倡导主要基于：

1.在价值取向上，适应了司法人民性的本质性要求。社会主义国家的法律体现人民的根本意愿，并最终维护人民群众的根本利益，但是，法律条文是静态的，不能主动调整社会关系，还需要法官适用它，才能使法律鲜活起来。人民法院司法的根本目的是维护人民群众的根本利益，这是不容置疑的，但是，司法需要具体的运作，需要在审理具体案件中体现这一政治宣示。这样，司法方法就成为关键。能动司法的显著特点就是贴近群众，让群众了解司法、认同司法，也为法官正确适用法律提供社会性知识。

2.在司法方法上，满足了转型时期社会的多元化要求。当前我国改革正进入纵深阶段，新矛盾、新问题不断出现，利益重整、利益博弈对司法活动提出新的要求。由于法律本身的滞后性和规范性特点，也不可能对所有的矛盾纠纷及时给出明确具体的答案，但是，不能回避裁判是对司法的基本要求，惟有创新司法权的运作形式，才能更好地化解矛盾，实现案结事了。能动司法坚持群众路线的根本方法。

3.在司法目标上，回应了和谐社会目标的时代要求。矛盾纠纷实质上就是利益之争，有”盈”就有”亏”，所谓的”双赢”是不存在的。当法院制作裁判文书时，必须要做出是非的判断，这是司法权的本质决定的，也是法院的社会功能所要求的。在当前司法环境复杂的情况下，简单的判决很难达到息诉的效果，甚至可能引起更大的纷争。这就要求人民法院开动脑筋，学会借力司法，共同化解社会矛盾纠纷，达到社会认同的效果。

三、我国国情下能动司法的构成要素

这里主要探究能动司法的内在机理，从能动司法的主体、客体、内容三个方面切入，以期发现能动司法在现有司法体制下应发挥的作用。

（一）能动司法的主体

笔者认为，能动司法的实施者不应局限于法院，主要理由是：第一，能动司法的直接任务是更好地化解社会矛盾纠纷，而该任务的实施并不是法院特有的职责。从我国司法实践看，社会大调解机制的确立和运行为能动司法提供了丰富的实证。人民调解、行政调解和司法调解紧密配合，使更多的矛盾纠纷解决在基层，解决在萌芽状态。第二，能动司法的直接目标是实现法律效果和社会效果的统一，而”非司法机关”有时在助推司法效果上更具有优势。尽管我们提倡的能动司法与西方的”司法能动主义”有区别，但是受司法能动主义”把外部社会目标作为第一性的因素”[6]观念的影响，司法的社会效果如何成为衡量能动司法质量的重要标准。人民调解组织和其他群众组织、社区组织由于对当地社情民意更了解，在判断矛盾纠纷的是非曲直时，更能透彻把握当事人的心理，满足当事人潜意识的法律需求。第三，能动司法的根本方法是群众路线，没有人民群众的充分参与，能动司法只能成为人民法院的”独角戏”。能动司法的最直观形式在于贴近群众，到群众中调查取证，到田间地头开庭审理案件。[7]因此，在能动司法中，人民群众是主动参与者，而不仅仅是庭审的旁听者。当然，这并不是说让群众直接对庭审进行组织管理，而是法官要注意倾听群众的意见，并转化为”裁判语言”。

所以，除了人民法院，能动司法的主体还应包括有执法权的行政机关，有调解职责的人民调解组织，工会、妇联等群众组织，村委会、居委会等基层组织。不同主体按照法定职责，既独立行使职权，又相互配合借力，共同促成矛盾纠纷的化解。

有人可能担心，能动司法主体的多元化会影响司法权的独立判断，或者增加人民法院的额外负担。实际上，就人民法院而言，能动司法的着力点不是把法院的司法权力”让与”出去，而是为司法权的运行创造更好的外部条件，还原司法权应有的社会功能；对于其他”准司法机关”而言，在能动司法机制下，其主要任务是做好非诉矛盾纠纷的裁决或调解工作，使相当数量的矛盾纠纷通过非诉讼途径解决，节约当事人的诉讼成本和人民法院的司法资源。可见，主体的多元化正是能动司法的特色和优势。

当然，主体多元化并不意味着各主体在能动司法机制中平分秋色。由于能动司法在本质上仍属于司法权的运行方式，因此，人民法院在能动司法中处于主导地位是无容置疑的。人民法院也只有发挥好主导作用，才能促进能动司法的良好运行，而不致于偏离社会主义法治的方向。

（二）能动司法的客体

所谓客体，一般指主体以外的客观事物，是主体认识和实践的对象。能动司法的客体是社会矛盾纠纷，但是，与一般的司法方法相比，能动司法的客体有特别之处，这种特别从其主体的多元化可以窥视一二。

1.在范围上，能动司法的客体要丰富得多。除了进入诉讼阶段的案件外，更多的”非诉”、”未诉”、”诉前”纠纷成为能动司法的对象，化解这些纠纷成为能动司法的重要功能。

2.熟人之间的矛盾纠纷是能动司法处理的重点。许多熟人之间的矛盾纠纷，看似法律关系简单，其实背后往往蕴藏着比较复杂的关联矛盾、根源矛盾，如果仅仅严格按照”不告不理”原则处理诉讼纠纷，很难达到案结事了的效果。能动司法的优势就在于能够提出”一揽子”解决的方案，统筹兼顾，尽快实现社会正义。

3.在化解重大矛盾、群体纠纷方面，能动司法更显优势。重大矛盾和群体纠纷发生的根源很复杂，在现有法律条文规定的框架下进行程序或实体的逻辑推理而得出的结论，往往不能切实地解决问题，甚至引发新的矛盾。能动司法机制下，往往可以从社会大局角度出发，创新性地提出解决方案，以弥补法律的滞后性或法律空白。

4.在应急性司法方面，能动司法更具有灵活性，对社会目标的关注和促进更实在，更有效果。如金融危机下的”三保”工作，往往是在传统司法看来，法院做了许多”份外”工作；实际上，这些份外工作都是为了保障司法权更良性地运行，更好地实现司法权的社会责任，还原司法权应有的社会功能。

（三）能动司法的内容

能动司法的目标是实现法律效果与社会效果的统一，实际上言外之意是，如何缓解法律结论与社会期待之间的紧张关系才是能动司法的紧迫任务。因此，尽管对权利义务进行划分仍是能动司法的基本思路，但不再是首要任务；能动司法更关注的是如何实现”实质正义”。

1.客观的正义。在我国传统的”义利”观念里，”义”要高于”利”，老百姓打官司主要是找说理的地方，要一种说法，讨一个公道。在当事人主义的诉讼活动中，当事人的诉讼能力往往决定了官司的胜败；这在传统观念里是不可理解的。因此，通过发挥法官的主观能动性，能动司法尽可能还原事件的本来面目，把裁判结论建立在客观事实的基础上，使当事人输赢在理上，而不是在诉讼上。

2.高效的正义。”迟来的正义不是正义。”当前许多涉诉信访当事人往往埋怨承办法官的”不作为”，案件迟迟不决，权益得不到及时维护。能动司法机制下，注重审判效率和调解效率，要求快审、快调，不能让当事人权益始终处于不确定状态，甚至导致损害的进一步扩大。

3.低廉的正义。作为对当事人权益进行公力救济的司法，本质上国家的行为，应具有公益的性质。尽可能方便当事人，尽可能降低当事人的诉讼成本是能动司法的重要特点，不论是诉讼费用的减免、就地开庭、远程立案，都是为了确保正义的”物美价廉”。

4.妥协的正义。妥协是指在冲突双方互相让步的过程中以达成一种协议的局面。传统司法的思路是”定分”然后”止争”，但是，在司法实践中，我们发现，⑴法律事实下的”定分”并不能真正地说服当事人；⑵寻求客观事实以求”定分”，有时成本过高或客观不能。在这种情况下，妥协应是最理性的处理方法，体现了法官的司法智慧。

5.社会的正义。在能动司法机制下，个案的正义是社会正义的组成部分，个案正义的最高水平是统一于社会正义的普遍价值中。

四、我国国情下能动司法的维度和限度

（一）能动司法的维度

所谓能动司法的维度，主要是探讨能动司法是如何切入司法实践的，以及在实践中的具体表现形式。从鼓楼法院能动司法的实践看，能动司法至少在如下方面发挥作用：

1.在司法理念上，强化司法调解，能动地化解社会矛盾纠纷。”调解优先，调判结合”一直是民事审判的基本方法，只是在金融危机背景下，这种方法的运用更加具有了时代意义和紧迫性，典型地体现了能动司法对法律效果和社会效果相统一的要求。

2.在司法内容上，注重延伸服务，能动地参与社会管理。法院受理的案件是经济社会生活的”晴雨表”，一些不易觉察的社会矛盾总会以某种案件类型体现出来。通过以司法建议的形式进行总结归纳，是人民法院参与社会管理的重要方式；由于司法建议多是问题性思考，更有现实针对性和预见性，体现了”为大局服务、为人民司法”的要求，是能动司法的具体体现。

3.在司法机制上，健全便民诉讼，能动地落实司法的人民性。2009年3月，最高人民法院发布了《关于进一步加强司法便民工作的若干意见》，要求各级人民法院增强服务意识，拓展服务领域，丰富诉讼服务的方式和措施，提高服务水平，真正让人民群众感受到司法以人为本，享受到司法人文关怀。便民措施的落实，不仅仅是为当事人提供便利，更体现司法贴近群众，主动接受群众的意见和建议，使能动司法有了更直观、更生动的物质载体。

此外，能动司法的具体实践还体现为：主动调研，能动地把握社会矛盾根源；加强民意沟通，能动地实现司法民主；统一法律适用，能动地指引和维护社会生产和生活秩序等方面[8]，可以说，能动司法促进了我国现行司法体制和机制的创新，为司法改革提供了思路。

（二）能动司法的限度

1.范围的限度。能动司法是对社会主义法治建设的有益探索，但是，应注意坚持合规律性的原则，即不能违背司法的基本规律，不能偏离司法的根本目标。能动司法不是万能的，也有本身的缺陷。因此，”能动司法应仅限于没有重大政治、经济、制度和公共政策寓意的个案中，在法律许可的法律边缘问题上，努力并恰当地在制度框架内解决个案纠纷；一旦涉及重大规则问题，涉及具有立法意义的行动，法官就应当避免扮演立法者的角色。”[9]简而言之，法官不能造法。

2．职权的限度。应当明确，能动司法并不是职权主义的回归，但是，又的确是对当事人主义下证据规则的补强：为追求法律事实尽可能地接近客观事实，有必要把当事人举证与法官依职权调查取证结合起来，弥补两造之间诉讼能力过分悬殊而导致的实际不公。这里的依职权调查取证，必须是在不动摇司法中立性的前提下进行的；如果法官以一种先入为主的心态去寻找证据证明自己的臆断，显然会使当事人有充分理由怀疑裁判不公。这就违背了能动司法的初衷，不可能达到案结事了的目的。由于能动司法主体具有多元化的特点，因此，职权限度的另一内容就是，不同主体之间的职权划分应是明确的，特别是要防止对司法权的僭越。人民法院在能动司法机制中的主导地位应加强而不是削弱，应发挥司法权的权威去指导、监督”准司法权”的运作。

3.角色的限度。规范科学的能动司法必须以准确的角色定位为前提。不论是法院，还是其他参与能动司法的主体，在能动司法的剧场里都有自己既定的角色，不能混淆。有的地方法院开展与企业联谊活动，帮助企业化解法律难题，法院扮演了不应有的角色。笔者认为，这并不是能动司法的表现，由于违背司法基本规律，反而可能对司法权威造成损害。

五、结语

学界对当前提倡的能动司法的误读主要是：与西方国家的一种司法哲学观联系起来，没有考虑不同的法系背景和司法传统；在能动司法观念下，对人民法院提出过多的期待，不符合当前政治体制要求，也没有成熟的社会基础。能动司法必循遵循司法活动的根本规律。有人担心司法能动会与司法克制、司法被动性等司法规律产生冲突，有一定道理，但是归根到底是对能动司法性质产生误解，对能动司法提出了太多”形而上”的要求。能动司法在本质上仍是如何适用法律、执行法律，而不是创造法律，只是与传统的司法方式不同的是，要在参与主体、工作方法、工作场所方面进行一定的创新或探索，使审判结论能够更贴近法律的基本目的和精神。这是西方司法能动主义所没有的。

[1] 如积极挽救江苏天地钢结构工程集团公司案，是鼓楼法院能动司法的典型案例。天地公司是徐州市专业生产安装建筑网架的龙头企业，因受宏观经济形势影响，2008年下半年开始工程订单大幅下降、外欠款无法及时回收，濒临停产。鼓楼法院在走访该企业时，得知该公司有债权500余万元被深圳一建筑公司拖欠一年多，便引导其诉讼实现债权。去年5月13日，该公司向法院起诉，主张首笔欠款190万元。法院主动对其万余元诉讼费予以缓收。立案后，庭长吴修新立即带人赴深圳做调解工作,向被告建筑公司告知天地公司面临停产的困境，力劝该公司尽快还款。经多次调解，双方终于达成和解协议，被告不但同意支付已起诉的190万元，而且将未起诉的310万元尾款也承诺支付，并在中秋节前全部到账。在该案诉讼期间，天地公司还因无力支付徐州汉唐钢结构公司的230万钢材款被诉，汉唐公司申请法院对其财产进行保全。此时，恰逢天地公司与香港某公司、南京某公司在洽谈一合作投资项目。若此时对天地公司采取保全,将直接影响其与香港、南京公司的合作。鼓楼法院及时与原告汉唐公司联系，劝其暂不要申请保全，同时催促天地公司尽快筹款偿还；汉唐公司对此予以理解，放弃了保全申请。经调解，汉唐公司主动降低50万元，并允许天地公司分期付款，双方达成了调解协议。在法官的谋划和汉唐公司的支持下，天地公司与香港、南京公司的项目也如期签约，现已开工建设。

[2] 鼓楼法院民二庭工程机械租赁行业因恶性竞争引发纠纷的现象，提出了设立行业协会的建议，得到有关企业的响应，该协会目前已建立。

[3] 顾培东：”司法能动主义的蕴涵”，载《法律适用》2010年第2、3期。

[4] 转引自王建国：”司法能动的正当性分析”，载《河北法学》2009年第5期。

[5] 最高法院蒋惠岭法官也提出：”我国的能动司法与产生于上世纪三四十年代美国的’司法能动主义’是两种事物，切不可将两者混同。”参见”探索建设公正高效权威的社会主义司法制度&-&-陇县法院”能动司法模式”研讨会专家发言摘要”，载2009年9月16日《人民法院报》。

[6] 顾培东：”司法能动主义的蕴涵”， 载《法律适用》2010年第2、3期。

[7] 中国国情下的能动司法是有历史传统的，马锡五审判方式就是典型代表。马锡五审判方式的显著特点就是贴近群众，到群众中审理案件，听取群众的意见和建议。这也是我们当前对能动司法的基本要求。

[8] 罗东川、丁广宇：”我国能动司法的理论与实践评述”，载《法律适用》2010年第2、3期。

[9] 苏力：”关于能动司法”，载《法律适用》2010年第2、3期。