“巨额财产来源不明罪”证明责任释疑
作者：胡杏 发布时间：2010-05-10 浏览次数：1357
1988年全国人大常务委员会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》首次规定了巨额财产来源不明罪，1997年修订刑法时对《补充规定》作了部分修改，纳入刑法典，列为第395条第1款。关于此罪，理论界的争议点颇多，诸如罪名、构成要件、追诉时效、数额标准、刑种、刑度等。本文无意一一涉足，只是想集中分析一下与刑事诉讼法联系紧密的证明责任以及与之相关的客观要件问题，这直接关系到被告人在诉讼中的地位和作用，有十分重要的研究价值。
一、“本人不能说明合法来源”的行为性质
在探讨此罪的证明责任承担主体之前，有必要澄清一个问题，即客观要件中的行为性质。关于这点，理论界现在有三种观点：一种是“持有论”，认为对于特殊主体即国家工作人员来说，其持有明显超出合法收入且差额巨大的财产这种状态本身即可构成定罪的基础，而“可以责令说明财产来源，本人不能说明其来源是合法的”只是程序性条款，并非实体构成要件，行为人说明其财产来源是在承担举证责任。[1]一种是“不作为论”，认为定罪的关键在行为人不能说明其巨额财产来源的合法性上，“不能说明”正是本罪的实体构成要件，而非举证行为，因而举证责任并没有倒置。[2]另有一种观点综合了前两类的论点，认为是持有与不作为或作为与不作为相结合构成了本罪的客观方面，即首先有持有明显超出合法收入的财产这种状态或支出明显超出合法收入的财产这种作为的存在，然后还必须有行为人不履行说明义务的不作为的发生，才可能构成此罪。[3]
笔者倾向于第三种观点。拥有明显超过合法收入的巨大差额的财产是行为人被检察机关指控的前提，而在审判中不能说明包括拒不说明和作虚假说明财产来源是行为人被定罪的重要依据，二者缺一不可。在本罪中关键是界定行为人的作为义务的来源。结合各位学者的意见，笔者认为行为人的说明义务是多个方面作用的结果。包括：（1）身份（因为国家工作人员身份的公共性而丧失部分的私密性尤其是财产的私密性）；（2）法律的命令（行政法所要求的申报公开财产的义务，当然，这一前提在我国尚有欠缺[4]）；（3）先在行为或法律的禁止（法律对合法财产的保护和对聚敛钱财的违法犯罪行为的禁止）；（4）刑法的特别命令（国家工作人员的财产或支出与其合法收入的差距达到巨大时，刑法授权检察机关“责令说明来源”）。这四个方面共同构成了行为人的说明义务，因此，当行为人能够说明巨额财产的来源而拒不说明或不作如实说明时，即是一种不作为。
由此得知，巨额财产来源不明罪实际上惩罚的是一种纯正的不作为犯。本罪是以行为人在拥有巨额财产的事实状态下，负有义务说明其合法来源，并被有关机关责令其说明，却不能说明而构成。有学者认为，要成为刑法上不作为犯罪作为义务的来源，既要有其他法律的规定，还要经过刑法的认可或要求，即具有法律规定的双重性，[5]因而，只有刑法确定的义务内容而无财产申报制度等相应的法规同时予以规定，不能作为特定义务的依据。的确，我国行政法当中没有确立财产申报制度，这是一大缺陷，有必要予以完善，但是基于国家政治统治的需要，基于法秩序的稳定要求，财产申报义务是国家公职人员廉洁性的应有内容，而廉洁性义务作为国家和人民对国家工作人员的本质要求，并不是都能够在制度上反映出来。而且，建立财产申报制度是将来发展的方向，我国已经从一些《规定》当中做出了尝试，因此法学理论也应该具有前瞻性和引导性。即使不从这个方面证明，笔者也认为巨额财产来源不明罪完全符合法律规定的双重性条件。因为，刑事诉讼法第93条“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”行为人对其巨额财产来源的回答实际上也是一种“口供”的体现。因此，刑法第395条的规定加上刑诉法93条的规定共同构成了作为义务的法律依据。
对于持有和不作为说，有学者提出质疑，认为此说有将持有和不作为二者等量齐观之嫌，没有分清主次，没能区分出该罪惩罚的实质根据和据以定罪的可罚性条件。而事实上，二者是递进关系，在一定意义上是互为条件的，因此要准确界定本罪的实行行为就必须在二者之间做出选择。[6]笔者赞同作者对于二者关系的界定，确是持有行为的存在引起了说明行为的义务，没有持有也就没有说明，前者是后者存在的前提。但同时，不能因此就认定持有才是本罪的实质根据，因为如果行为人“能够说明”财产来源，包括说明来源的合法性和来源的非法性如贪污受贿经查证属实等情况，则不能对其定巨额财产来源不明罪。至于二者哪个更重要，笔者认为不能作定量的区分，它们属于诉讼进程上前后相继的两个行为，缺少哪一个都会造成诉讼的断层，因而不能作横向的比较。
二、“巨额财产来源不明罪”证明责任的承担
对“本人不能说明合法来源”性质的界定直接关系到“巨额财产来源不明罪”证明责任的承担主体问题。如果按照“持有论”，本人不能说明财产的合法来源仅仅是程序性条件，那么被告人在尽说明义务的时候事实上是在承担证明责任，因为如果被告人不能说明财产来源的合法性，就要承担败诉的风险，而此时检察机关只需要证明被告人持有的财产明显超过合法收入且差额巨大即可。如果按照“不作为论”，本人不能说明财产来源的合法性是可罚性条件，那么被告人在尽说明义务的时候是在承担举证责任而非证明责任，当被告人说明了财产来源的合法性后检察机关还必须证明说明的虚假性才能对被告人定此罪。[7]
在刑法学界，对巨额财产来源不明罪的证明责任究竟应由谁承担的问题，主要有三种观点：一是司法机关和被告人共同承担证明责任。因为被告人能够说明巨额财产来源合法，就不负刑事责任，否则要受到刑事制裁。虽然法律规定被告人负证明责任，但并不能免除或减轻司法机关的证明责任；必须对被告人的巨额财产做出准确、实事求是的计算；必须对被告人的说明进行核查；必须尽最大努力查明被告人取得巨额财产的非法手段。对查明部分，按照非法手段的性质，该定什么罪则定什么罪。只有在经过努力仍无法查明其非法手段的情况下，才可以非法所得罪论处。[8]二是被告人负有全面的证明责任。此观点的理论根据是我国刑法第395条的规定，根据这一规定，当检察机关收集到足够证据证实某国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入时，证明责任即完全转移到被告人身上，即他必须说明差额部分的来源是合法的，若不能说明，差额部分即以非法所得论。正是基于此，理论上“巨额财产来源不明罪”的证明责任问题被称为“证明责任的转移”。[9]三是被告人不负证明责任。首先，被告人的如实回答义务不是证明责任的体现。如实回答包括有罪的供述和无罪的辩解，它并不要求被告人必须去收集证据来证明自己有罪、无罪、罪轻、罪重，无论被告人是否如实回答都不能减轻或解除司法人员的证明责任，且犯罪嫌疑人的沉默不语、拒绝陈述或虚伪陈述不能作为默认有罪或无罪的证据。其次，被告人提供证据说明其财产来源合法的行为是被告人行使辩护权的行为，而不是履行证明责任的行为。因为司法机关的定罪来源于对被告人财产或支出的总额与合法收入和已查明的犯罪所得相减的结果，而非被告人的不能说明行为。再次，公诉人的证明标准虽然降低了，但证明规则不变，无论不能说明还是已予说明，证明责任都在公诉方。最后，与无罪推定原则相符。[10]
笔者认为“巨额财产来源不明罪”的证明责任更类似于表见证明的证明规则，而非举证责任倒置，即仍由控诉方承担证明责任。
（一）两种证明规则的简介
关于举证责任倒置，首先，其倒置的是主要事实的败诉风险即结果责任。[11]其次，它是对正置结果的局部修正。第三，它会产生程序和实体双重效果，意味着主张的负担、首先提出证据的负担和败诉风险的负担转移到另一方当事人。
表见证明是指一种以单一的间接事实为基础，适用具有高度盖然性的经验法则推定主要事实存在的证明方法。具体地说，法官可以以一定的前提事实为基础，以一定的经验规则为依据，初步认定某一事实为真，而处于不利地位的另一当事人需提出反证，他既可就前提事实提出反证，亦可就推定的结果事实提出反证，当反证达到使案件真伪不明的程度时，负担客观证明责任（结果责任或负担）的当事人便要提供证据，证明自己的主张。如果另一方当事人提不出反证或反证不力，法官便可依表见证明确认的案件事实判案，判决另一方当事人败诉。其特征在于：（1）是一种间接证明。（2）只须证明推定的前提事实，毋须主张和证明与待证事实相关的个别的具体的事实。（3）被告可以提出反证，证明还存在其他可能性，以阻止表见证明的适用。（4）法官通过适用表见证明，已经获得了待证事实存在的心证，因而无需考虑举证责任问题。
举证责任倒置和表见证明的区别在于，后者只是减轻了原告提供证据的责任，并且将提供相反证据的责任置于被告方。被告虽然要承担提供反证的责任，但由于证明责任没有转移，因此其只需提供证据使法官对待证事实产生怀疑即可，而无需从反面证明待证事实的不存在。而前者要求被告从反面证明待证事实的不存在，并且在发生争议时，由被告承担先提供证据的责任，在真伪不明时由被告承担败诉风险。
（二）“巨额财产来源不明罪”的证明责任并非举证责任倒置
首先，从罪名规定上看，检察机关的证明对象范围缩小了，只须证明被告人是国家工作人员以及其持有超过合法收入的巨额财产的情况即可，而要证明后者只需掌握被告人已有财产和支出情况、被告人合法收入情况和其他犯罪所得，然后由被告说明其财产的真实来源。检察机关证明责任的证明标准降低了，不要求证明具体的犯罪过程。在这里，检察机关所要证明的案件事实只是一个前提事实，以这一事实为基础进行推定，法官可初步推定这些巨额财产为非法所得。而被告人为了摆脱自己在法官心目中的不利地位，可提出反证证明还存在其他可能性，例如为继承、赠与等合法所得。但要注意，被告人承担的仅仅是举证责任，而非证明责任，是行使辩护权的一种体现。因为，被告人即使放弃提出反证的权利，法院也不能据此定罪，而应该通过查明财产或支出的总数与合法收入的差额来得出结论。
其次，我国法律没有规定被告所尽说明义务的程度，没有要求给出“令人满意的”、“合理的”解释或者说明。但不能据此认为行为人仅简单交代了来源的时间和数量即算履行了说明义务，除此之外，行为人还要提供必要的佐证。但是，对于行为人作出的说明及提出的佐证，并不要求其达到检察机关需要承担的“客观真实”或者“排除合理性怀疑”的程度，而是只要行为人作出的说明能够使一般人认识到行为人的财产来源有可能是合法的即可，接下来则由检察机关对被告“说明”的真实性进行调查、核实。换言之，只要行为人提出关于财产来源的合理性解释，控诉机关不能否认或者不能令人信服地提出证据推倒该合理解释的,就应当认为行为人已经履行了说明义务。[12]
再次，在检察机关进行调查后，如果能够证明财产来源的合法性则被告无罪，如果能够查明是贪污、受贿等其他非法所得则定以相应的罪名，如果发现疑点则被告要尽进一步的说明义务。只有在发现是虚假说明而被告又无法作进一步的解释，且检察机关又无法查清其财产的真实来源时才定“巨额财产来源不明罪”。此时，并非是法律要件事实真伪不明状态下败诉风险的转移，而是检察机关已经完成了证明法律要件事实（即被告持有巨额财产和不能说明其巨额财产来源的合法性）存在的义务时被告的败诉结果，是犯罪构成要件使然。其实，检察机关在对被告的“说明”进行不断调查证伪的过程，就是其对要件事实进行证明的过程。
由此观之，巨额财产来源不明罪具有以下特点：一是司法机关负有证明被告人的财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大的责任，二是司法机关无需在被告人未说明的情况下，证明不明财产的来源及其性质；三是被告人只需对不明财产的来源做出明确的说明，无需证明其说明的真实性；四是司法机关必须证明被告人的说明不真实，否则不足以定案；五是无需证明被告人不说明或未能说明差额财产来源的主观心理态度。[13]本罪并没有实行举证责任倒置，因而也不违反无罪推定原则。
（三）本罪的证明责任与表见证明规则的细微差异
如上所述，本罪的证明过程本质上更类似于表见证明的证明规则。但是，二者仍然存在细微的差异，表现在以下几个方面：第一，在表见证明中只有被告人提不出反证或反证不力时，被告人才会败诉。但是，在本罪中被告人即使提出有力的反证也会有败诉的情况出现，如被告人提出巨额财产来源于贪污或者受贿，则检察机关经查证属实后，法院即会以贪污罪或受贿罪对被告人进行处罚，被告人仍然要承担刑事责任。第二，本罪中被告人提出的反证无需达到使事实真伪不明的程度，也就是说财产来源合法的可能性并不一定要等于非法的可能性，而可以小于。这对于人身受到限制的被告人来说是一种特殊保护，同时也是刑事案件和民事案件性质的不同所决定的。
三、立法完善
从以上的论述中可以看出，理论界和实务界之所以对这一罪名存在诸多分歧，很大程度上要归结于立法技术的不完善。因此，为了统一对法律的理解和适用，有必要作出部分修改，限于篇幅笔者在此只针对与本文主题相关的问题提出宏观的设想，而不涉猎微观制度设计。
第一，在行政法中建立国家公职人员财产申报制度即“阳光法案”。规定申报主体、申报内容、申报时间、申报程序和法律责任等，申报主体不仅应包括所有国家工作人员，而且还应将其配偶和未成年子女纳入其中；申报内容不应限于收入，而应涵盖一切财产，包括动产和不动产等。
第二，对法律条文的修改。借鉴印度、新加坡等国外立法，将“本人不能说明其来源是合法的”精确化为“本人不能向法院作出合理满意解释的”。这样，既可以避免各地实践操作中对说明程度要求的不规范，也更符合法律对说明内容的规定，即被告人不单可以说明来源的合法性，还可以说明来源的贪污贿赂等非法的可能性。另外，对“不能”和“合理”可以在司法解释中进行具体的界定，“不能”包括拒绝做出解释和作虚假解释两种情形，“合理”指解释必须明确、具体，且有一定的证据支撑。当然，不能要求被告人收集证据，这对处于被羁押状态的被告人来说显然是不公平的。在具体的个案当中，是否达到“合理”的程度最终还是取决于法官的内心确信。
【注释】
[1] 储槐植著：《刑事一体化》，法律出版社2004年4月第1版，第301页。
[2] 彭磊：“巨额财产来源不明罪的客观方面研究”，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期。
[3] 高铭暄主编：《刑法学》(新编本)，北京大学出版社，1998年9月第1版，第574页。
[4]
[5] 彭磊：“巨额财产来源不明罪的客观方面研究”，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第2期。
[6] 卓英刚：“巨额财产来源不明罪的法理研析”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2002年第3期。
[7] 这里有必要澄清一下举证责任和证明责任的概念。举证责任从广义上来说包含了提出证据进行证明的责任即行为意义上的举证责任和当案件事实真伪不明时败诉风险的承担即结果意义上的举证责任。本文中的举证责任是狭义的，仅指行为意义上的举证责任，而证明责任是结果意义上的举证责任。前者无法预先分配，是双方都要承担的，且可以多次转移；后者从一开始就是确定由一方承担的，且不能倒置。
[8] 樊崇义主编：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第281-282页。
[9] 陈一云著：《证据学》，中国人民大学出版社，1991年版，第157页。
[10] 王弘羊：“巨额财产来源不明罪证明责任研究”，载《华北水利水电学院学报(社科版)》，2004年2月。
[11] “主要事实”是第一层次的事实，是由实体法规范规定的作为产生、变更和消灭权利义务关系的基本要素的事实。“间接事实”是第二层次的事实，是用来推断要件事实是否存在的事实。“辅助事实”是第三层次的事实，是与证据能力和证明力相关的事实。
[12] 张红艳：“巨额财产来源不明罪的学理探析”，载《河北法学》，2003年1月。
[13] 钱舫：“论巨额财产来源不明罪”，载《政法论坛》，2001年第6期。
