据中国人力资源开发网进行的调查显示，八成以上的企业存在普遍加班现象，不存在加班的企业仅有1%。随着劳动合同法的实施，加班工资争议已成为当前劳动者和用人单位之间发生的主要纠纷，据笔者所在省会城市的初步调查，当前劳动争议仲裁和诉讼的劳动争议案件70%以上涉及到加班工资的争议，加上有关加班工资法律规定的不完善、存在的冲突加剧了加班工资争议审理的难度。笔者将结合审判实践就当前加班工资争议的难点问题发表粗浅意见，求教于大方。

一、加班和加班工资的概念

在我国法律法规体系中关于加班和加班工资的概念并不统一，如在《劳动法》中称延长工作时间和延长工作时间工资报酬，在《劳动合同法》中称加班和加班费，在《劳动部对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》中称加班加点。学理上，加班有广义和狭义之分，广义的加班与延长工作时间意思相同，指劳动者在正常工作时间以外应当休息的时间内工作，有两种形式：一是加班（即狭义的加班），指劳动者在法定休假日和休息日进行工作；二是加点，指劳动者在标准工作日以外延长工作时间进行工作，即提前上班或推迟下班。加班工资，指劳动者在正常工作时间以外工作应取得的报酬。以下所称加班和加班工资除使用加点或加点工资外，指广义的加班和加班工资。

二、加班事实的认定

劳动者是否存在加班的事实主要包括三个方面的问题：一是正常工作时间的认定，这与用人单位实行的工时制度有关；二是加班事实的举证责任，谁应承担劳动者是否加班的举证责任；三是特殊情形下加班事实的认定。

（一）用人单位实行的工时制度

根据《劳动法》和《国务院关于职工工作时间的规定》的规定，目前我国用人单位实行的工时制度包括标准工时制、综合工时制和不定时工时制三种形式。

1．标准工时制。标准工时制是指实行劳动者每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度。实行这一工时制度的劳动者每天工作超过8小时的部分及休息日和法定节假日工作的即为加班时间。有些用人单位根据其工作性质和生产经营特点，实行了每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息一天的工作制度，是对标准工时制的一种合法变通，在此情况下，劳动者如果在星期六或星期天上班的，不视为加班。

2．综合工时制。综合工时制是指对劳动者工作时间采取以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与标准工时制基本相同的制度，用人单位实行综合工时制，应报请劳动行政部门批准。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，否则，超过部分应视为加班。

3．不定时工时制。不定时工时制，是指因用人单位生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，无法按标准时间衡量或需要机动作业的职工所采用的工作时间制度，实行不定时工时制，应报请劳动行政部门批准。对于实行不定时工时制的劳动者，用人单位应当根据标准工时制合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。不定时工时制一般不存在加班问题，只存在按劳动定额或考核标准计发报酬的问题。

（二）加班事实的举证责任

按照谁主张谁举证的一般举证原则，劳动者主张加班的，应当提供相应的证据予以证明其主张，但劳动者有证据证明证据属于用人单位掌握管理的，应由用人单位提供，这一观点与《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定是一致的，但与以往各地的司法实践不一样。

以往各地的司法实践一般对劳动者追索两年内的加班工资，将劳动者是否加班事实的举证责任分配给了用人单位，依据主要是原劳动部制定的《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，笔者认为该观点不妥：1、该规定赋予用人单位的义务是保存支付劳动者工资数额、时间、领取者姓名的记录，不是劳动者是否加班的事实的记录，工资支付记录与工作时间记录虽然有关联，但毕竟是两回事，如用人单位提供了劳动者包含有加班费在内的工资支付记录，是不是用人单位就完成了举证责任，按《工资支付暂行规定》来看，用人单位就履行了自己的义务，完成了举证责任；2、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，该条规定只规定了仲裁时效期间，如果要用人单位承担两年内的劳动者工作时间的举证责任，两年前工作时间不承担举证责任就不能说得通了；3、用人单位保存工资支付凭证的规定在不断发生变化，这主要是档案行政管理方面的规定，如山东省现就规定企业应保存工资支付凭证为15年，那么是不是用人单位要承担15年劳动者是否加班事实的举证责任；4、用人单位因经营规模、经营方式等不同，建立完善的考勤和档案管理制度不太现实，如个体工商户，统一要求由用人单位对劳动者工作时间承担举证责任有要求苛刻之嫌，也可能引起劳动者在终止劳动关系后秋后算帐，取得不当利益；5、加班费不是维持劳动者基本生活所必须，不需要倾斜保护。

考勤记录是认定劳动者工作时间和加班时间最主要、最常见的证据，经过劳动者确认的考勤记录作为认定加班时间的证据自然没有问题，有争议的主要是劳动者未确认的考勤记录的证明效力问题。一种意见认为，只要用人单位提供了原始的考勤记录，就应认定有效，作为加班事实认定的证据，因为一般情况下，伪造的和原始的是能区分的；一种意见认为，考勤记录，尤其是电子考勤记录容易被修改，如果用人单位不能证明是原始记录就不能被采信。笔者认为，对于用人单位提供的劳动者有异议的考勤记录不能简单地以考勤记录是否是原始记录作出“认”或“不认”的结论，而应结合其他证据和生活常理作出认定，具体来说，应注意以下几个方面：1、劳动者认可的考勤人员制作的考勤记录加上考勤人员的证人证言一般可以认定考勤记录的真实性。2、与劳动者签收的工资支付证据相印证的考勤记录可以认定。3、与其他劳动者签字认可的考勤记录或有其他劳动者签字认可的工资支付证据相印证的考勤记录一般可以认定考勤记录的真实性。4、与劳动者休假、请假报批手续或其他证据如医疗报销记录相印证，劳动者没有相反证据反驳的考勤记录一般可以认定考勤记录的真实性。

考勤记录上记录的劳动者在用人单位的时间是否都是上班时间？在电子考勤记录的情况下，劳动者往往也主张在正常工作时间以外的时间也属加班时间，此时是否认定为劳动者加班时间？笔者认为，如果根据用人单位的规定制度或惯例，劳动者加班需填写加班单，由用人单位批准才算加班的，未经批准的劳动者在正常工作时间以外在用人单位的，劳动者主张是加班的，应提供相应的证据证明，否则不应算为加班，因为此时无法确定劳动者是否在“工作”。

（三）特殊情况下的加班事实的认定

1．企业高级管理人员的加班问题。按照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业中的高级管理人员经批准可以实行不定时工时制，但往往因对用人单位实行不定时工作制的条件要求过高而没有报批，此时如果按标准工时制给付劳动者加班工资，往往又有失公平。故笔者建议，对于实行年薪制的企业高级管理人员或拿高标准工资的高级管理人员，可以不支付加班工资。高级管理人员的范围可以参照公司法规定的由董事会聘任的人员，高标准工资可按上年度职工年平均工资的三倍确定。

2．企业的外勤或推销人员的加班问题。按照《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，企业中的外勤人员、推销人员经批准可以实行不定时工时制，如前所述对于没有报批实行不定时工时制的外勤人员、推销人员如按标准工时制计算其加班工资，往往也有失公平，因为其工作性质、工作特点毕竟有其特殊性，如企业规章制度中规定对其有特岗补助的，可将该特岗补助视为加班工资。

3．用人单位的门卫、保安等人员的加班问题。该类人员如未经劳动行政部门审批实行综合工时制，其工作时间可按标准工时制，超过法定工作时间的部分应计算为加班时间，但考虑其工作岗位的特殊性，从公平原则出发，应允许用人单位和劳动者约定睡班时间折算成一定的工作时间，没有约定的，应结合具体情况扣除劳动者合理的睡班时间，但每天最多不超过8小时。

4．劳动者值班问题。用人单位根据其生产经营特点，制定规章制度实行劳动者值班的，如果规章制度经过合法程序制定，可以按规章制度执行。如没有相关规章制度规定，可结合值班的具体内容折算成一定的工作时间，不宜将值班时间均计算为工作时间。

5．综合工时制情形提前解除劳动合同的加班问题。在综合工时制情形下，在计算周期未结束时，尚无法确定是否存在加班，劳动者要求加班的请求不应当支持，但如果劳动关系提前解除，计算周期未结束时，是否存在加班的问题笔者认为可以分不同情形予以处理：（1）如果是劳动者提出辞职，或者是用人单位因劳动者的过错辞退劳动者的，不应认定加班；（2）如果是因用人单位有过错造成劳动者辞职，或者用人单位违法辞退劳动者的，劳动者实际工作时间超过标准工时制情形下的工作时间，应认定为加班，由用人单位按休息日加班的标准支付劳动者加班工资。

6．计件工资制度下的加班问题。计件工资是指用人单位按劳动者生产的合格产品的数量和用人单位规定的计件单价来计算劳动报酬的一种工资形式。有一种观点认为，实行计件工资的不存在加班问题，笔者认为不妥。当前，用人单位以计件工资形式不顾劳动者健康使劳动者超强度劳动的情形不在少数，严重损害了劳动者的身心健康。计件工资制度是否合法，关键在用人单位制定的定额是否合理，有的用人单位将定额制定的非常高，劳动者在法定工作时间内根本不能完成工作任务，只能用延长工作时间才能拿到基本工资。因此，审查用人单位的劳动定额对于保护劳动者至关重要，笔者认为，用人单位的劳动定额应保证大多数劳动者在法定工作时间内能够完成定额。在劳动定额合理的情形下，法定工作时间内完成的数额不应认定为加班所完成，超过法定工作时间的部分，如果属用人单位安排的，应以加班时间计算报酬，如果是劳动者自愿工作的，仍应按计件单价计算报酬。在劳动定额不合理时，应按上述原则予以调整。对于没有约定实行计件工资制而实际实行计件工资的情形，应转化为标准工时制来计算用人单位是否需要支付加班工资，即将劳动者每月所得的工资数额除以总工作时间（休息日和法定节假日应按相应的倍数计算），如果计得的时薪不低于最低工资标准，可认其为合法，该工资可视为已包含了加班工资，如果计得的时薪低于最低工资标准，应按最低工资标准予以补足加班工资。

一、加班工资的计算

加班工资数额的确定除确定加班时间外，还要确定加班工资的计算标准（即工资基数），加班工资等于加班时间乘以加班工资标准。在司法实践中，除了加班时间的争议外，对于加班工资的标准同样存在诸多争议，主要有：

1．加班工资基数的范围问题。实践中争议主要表现在工资基数是应发工资还是实发工资，工资中业绩提成、奖金、补贴是否应计算在工资基数内？《劳动法》第四十条规定，加班工资应按劳动者正常工作时间工资的一定比例支付，那么什么是“劳动者正常工作时间工资”呢？按《最低工资规定》的解释，正常工作时间是指法定工作时间或劳动合同约定的工作时间。按国家统计局《关于工资总额组成的规定》的规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资；不包括劳动保护的各项支出、出差伙食补助费、误餐补助、医疗补助费、生活补助费、计划生育独生子女补贴等。《上海市企业工资支付办法》规定，劳动合同、集体合同未约定加班工资计算基数的，按劳动者本人所在岗位正常出勤的月工资的70%计算。《江苏省工资支付条例》规定，劳动合同、集体合同未规定加班工资计算标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。《天津市劳动局关于加班工资支付办法暂行规定》规定，用人单位支付给劳动者当月的工资总额减除价格补贴、书报费、交通补助费、郊区补贴、洗理费、小伙食津贴、房屋补贴后即为月加班工资基数。正是因为上述规定的不一致，加上用人单位由于管理方式的差异造成的工资结构差异导致了司法实践上的不统一。笔者认为，用人单位劳动者的报酬一般可分为三个部分：一是每月相对固定的工资，如岗位工资、技能工资等；二是福利性质的工资，如书报费、交通补助、伙食补助、住房补贴、独生子女津贴等；三是按季、半年、年给付的奖金、绩效工资等。笔者认为，第一部分应作为加班工资计算的基数，第二、三部分不应作为加班工资计算的基数，因为第一部分工资与劳动者的工作时间有关，只要按照法定或约定的工作时间提供劳动的，劳动者就能得到的报酬，相应的在法定或约定的工作时间之外提供劳动的，应另行给付报酬；第二部分工资与劳动者的身份有关，一般具有用人单位员工资格的劳动者均可得到的费用，只是根据工龄、职务等因素在数额上有差别，该费用与劳动者的工作时间无关，不应计算在加班工资基数之内；第三部分工资与用人单位的效益和劳动者的贡献大小有关，与劳动者的工作时间关系也不大，也不应计算在加班工资基数之内。

2．双方是否可以约定加班工资计算的基数？劳动者相对于用人单位来讲，处于弱势地位，国家应实施相应的措施对劳动关系进行必要的干预，以防止用人单位利用其强势地位侵害劳动者权益。但在建立劳动关系时，劳动者和用人单位基本还是处于平等地位上，劳动者和用人单位可以通过协商确定劳动者的工资报酬，包括加班工资计算的基数问题，当然该约定不能违反国家的强制性规定，如最低工资、工作时间的规定。

3．双方是否可以约定领取的工资中包括了加班工资？如前述第2个问题所述理由，用人单位与劳动者约定劳动者领取的工资包括加班工资的，只要该约定不违反法律法规强制性规定的，可以确认其效力。如果约定违反法律法规的强制性规定，如违反最低工作、劳动时间的规定，该约定为无效。如果当事人仅仅约定劳动者领取的工资包括加班工资，而对劳动者的正常工资和加班时间没有约定的，应视为没有约定，以防止用人单位侵害劳动者的合法权益。

加班制度涉及维护企业发展与保障劳动者休息权之间的价值冲突，当前加班现象严重、加班争议多的原因不仅有企业为减少劳动成本热衷于加班，而且也有相当多的外来务工人员为获得较高收入不反对加班，不仅有企业管理不规范的原因，也有相关规定太粗漏、甚至相冲突的原因。因此，笔者建议：1、放宽对特殊工时制度的审批条件，对于一些特殊工种实行综合工时制或不定时工时制的，可以采取备案制度，而不是现行的审批制度，对于如门卫、销售外勤人员等特殊工种采取当然适用的制度，减少规定严格、执行宽松的尴尬。2、清理现行法律法规，减少法律法规、规章之间的冲突，对于没有规定的问题尽快立法予以解决。3、加强对用人单位不足额支付加班工资及超时加班的惩罚力度，促进用人单位依法经营、规范管理。