合同规定了双方当事人义务先后履行顺次，应先履行义务一方未履行到位，却急着与对方对薄公堂，到头来“唤鸡不成反而蚀了一把米”，“洋打工”程某就闹出这种笑话。6月1日，随着南通市中级法院终审判决书的送达，这起案件有了最终结果，原告程某（反诉被告）被判向被告某劳务公司（反诉原告）倒赔2000元。

受托招收“洋打工”

2000年8月17日至2009年7月30日期间，本案被告海安县某劳务公司（以下简称劳务公司）并不具备直接向国外输出劳务人员的资格，但可以为有对外劳务合作经营权的企业提供劳务资源，并进行相应的培训以及信息咨询服务。一定意义上说，其可充当涉外劳务公司的中介公司。

案外人某国际劳务合作有限公司（以下简称国际公司）系具备向境外派遣各类劳务人员的企业。2007年初，被告劳务公司与国际公司形成合作意向，即由国际公司根据外派劳务市场需要委托被告劳务公司招收出国劳务人员，与劳务人员签订相关合同，组织应聘人员参加考试、面试，协助办理出国人员护照等手续。

不久，国际公司在接到赴日研修生派遣任务后，即委托被告劳务公司招聘赴日研修生，并代为签订相应的劳务合同。

约定“两金”收退顺次

2007年1月25日，被告劳务公司与原告程某签订赴日研修生协议书一份，约定给原告程某的赴日研修实习工作期为3年，3年津贴收入为2496000日元。协议同时约定，原告程某出国前向被告劳务公司交纳履约保证金人民币10000元及办理出国手续的各项费用及服务费；程某必须配合劳务公司办理在日保险厚生年金退还事宜，退还金额作为管理服务费补偿归劳务公司所有；程某研修期满回国将退还的在日保险厚生年金交给劳务公司后，劳务公司归还履约保证金及银行存款。同日，公证处对协议进行了公证。

出国前，原告程某向被告劳务公司交纳履约保证金人民币10000元，劳务公司开具给程某的收据中注明：合同期满正常回国退还。

协议签订后，国际公司与被告劳务公司一起为原告程某办理相应的赴日研修手续，并进行相应培训。2007年2月14日，两公司按约将程某送至日本研修。

2010年2月1日，原告程某从日本回国。同年9月，程某收到日本所退还的厚生年金3000余美元。

打官司引来反诉

程某回国后，向劳务公司索要履约保证金未果，引起诉讼。　　

原告程某（反诉被告）诉称，我与被告劳务公司签订赴日研修生协议书后，我向劳务公司交纳履约保证金人民币10000元。按照协议书及收据上的明确约定，劳务公司应在合同期满后，将履约保证金退还给我。我按合同履行完毕返回国内后，多次要求劳务公司退回履约保证金，但劳务公司却以种种理由拒绝返还。同时，根据国家相关规定，劳务公司不得向出国劳务人员收取履约保证金，其收取保证金的行为无效。现要求被告劳务公司返还履约保证金人民币10000元。

被告（反诉原告）劳务公司答辩并反诉称，我公司与原告程某签订赴日研修生协议书时，考虑到程某的经济状况，并未要求程某在出国时交足约定的服务管理费，而是约定将程某回国后所退的厚生年金作为服务管理费归我公司所有。程某回国后，收到厚生年金折合人民币12000元，已远远超过预收的履约保证金人民币10000元。程某应当先行履行的义务未到位，反而要求我公司提前支付，显然缺乏依据。本着诚信精神，我公司愿意按合同约定结清双方帐目。程某诉称双方签订的协议无效，其所依据的是商务部的行政规章，行政规章通常不对合同效力产生影响，况且该依据系管理性规定，而非效力性规定。现反诉要求原告程某向我公司支付与厚生年金等额的管理费人民币12000元。

针对劳务公司的反诉请求，程某答辩称，根据《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》，对于无工作单位的外派劳务人员，劳务公司收取的服务管理费不得超过劳务合同工资的12.5%，劳务公司在我出国前收取的服务管理费已超过此比例。同时，根据财政部和商务部的相关通知，劳务公司不得向外派劳务人员收取履约保证金，因此收取履约保证金是违法的，应予以退还。综上，应驳回被告劳务公司的反诉请求。

索款未果倒贴钱

海安法院审理后认为，国际公司为有权向境外派遣各类劳务人员的企业，而被告劳务公司则是为有对外劳务合作经营权的企业提供劳务资源并进行相应的培训以及信息咨询服务的企业。劳务公司在接受国际公司委托后，以自己名义代国际公司与原告程某签订劳务合同，并按约将其送至日本研修，故合同系双方当事人的真实意思表示，应认定为合法有效。

双务合同对当事人履行债务有先后序次之分的，后履行义务一方享有先履行抗辩权。按照本案双方当事人合同约定，原告程某回国后应将所收厚生年金先给付被告劳务公司，以作服务管理费补偿，再行向被告劳务公司取回履约保证金人民币10000元。现被告劳务公司（反诉原告）要求原告程某（反诉被告）给付服务管理费人民币12000元，其请求并未超出程某收取的厚生年金，亦未超过国家规定的服务管理费收取比例额，应予准许。程某称劳务公司已收服务管理费超过国家标准，但所举证据不足以证明，难以确认。

退一步而言，即便劳务公司收取履约保证金的行为无效，双方当事人互负同种标的到期债务，也应相互抵扣。遂依照《中华人民共和国合同法》相关规定，判决被告（反诉原告）劳务公司返还原告（反诉被告）程某履约保证金人民币10000元；原告程某支付被告劳务公司服务管理费人民币12000元（厚生年金）；两项相抵，原告程某尚应给付被告劳务公司人民币2000元。

一审判决后，原告程某不服，提起上诉。

南通中院审理后认为，原审法院查明事实清楚，处理正确，应予维持。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条之规定，判决驳回上诉，维持原判。

评析：

本案看似简单，其实涉及先履行抗辩权行使、劳务公司收取服务费是否超标、向外派劳务人员收取履约保证金是否有效等三个问题。

关于先履行抗辩权行使问题。先履行抗辩权指依照合同约定或法律规定应当先履行义务的一方，履行期满未履行义务或者履行义务不适当，另一方有权拒绝履行相应的义务。当事人行使先履行抗辩权应符合三个条件：1、必须在同一双务合同中；2、双方履行义务有先后顺序，先履行的义务是后履行的义务的前提条件。3、先履行一方不履行义务或不按约定履行义务。应先履行的一方不按约定履行义务的，后履行义务的一方行使先履行抗辩权后，按照诚实信用原则，一般应当通知对方。

有关先履行抗辩，从交易习惯而言，似乎是当然的，但我国法律曾长期不明确，直至《中华人民共和国合同法》才正式确立这一制度。该法第67条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。　

本案中，当事人在双务合同中明确约定，原告程某向被告劳务公司先行支付厚生年金后，劳务公司再行退还履约保证金。程某先义务未履行，劳务公司当然有权行使先履行抗辩权。

关于被告劳务公司收取服务费是否超标问题。根据1997年财政部、原外经贸部出台的《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》，“洋打工”劳务输出时，须支付服务费、出国费用、履约保证金等三项费用。服务费包括管理费和手续费，对于无工作单位或在派出期间与原工作单位脱离劳务合同关系的外派劳务人员，企业收取的服务费不得超过劳务合同工资的12.5%。出国费用包括护照费、签证费、体检费、培训费、差旅费等，均由外派劳务人员按实际付费金额自行负担。因不可抗力造成外派劳务人员未能派出的，外派劳务人员无权要求退还企业已支出的费用。

本案中，原告程某将护照费、签证费、体检费、培训费、差旅费等出国费用视同服务费，显然不妥。同时，程某未举证证明劳务公司实际收取的服务（管理费、手续费）具体数额，以及其本人在日本的实际协议收入（包括加班工资），故其主张劳务公司所收服务费超标难成立。

关于劳务公司收取履约保证金是否有效问题。根据上述《对外经济合作企业外派人员工资管理办法的补充规定》第10条规定，为保证外派劳务人员履行劳务合同，企业可以向外派劳务人员收取不超过劳务合同工资总额的20%的履约保证金。外派劳务人员履行了劳务合同并按期回国的，企业应如数退还履约保证金本息。外派人员未能履行劳务合同或滞留不归的，外派劳务人员无权要求退还履约保证金本息。2003年，履约保证金被叫停。当年，国家财政部、商务部发出《关于取消对外经济合作企业向外派劳务人员收取履约保证金通知》。通知明确，对外经济合作企业不得再向外派劳务人员收取履约保证金，也不得由此向外派劳务人员加收管理费及其他费用或要求外派劳务人员提供其他任何形式担保、抵押；企业可要求外派劳务人员投保“履约保证保险”。

通知出台后，由于很少有保险公司设立“履约保证保险”这一险种，实践中难以操作，不少外派劳务公司又开始收取履约保证金。对于收取履约保证金的效力问题，形成两种完全不同的观点。

一种观点认为，管理性行政规章不应影响民事行为的效力。我国合同法规定，只有法律、行政法规的禁止性、强制性规定，才能影响民事合同效力。同时，根据司法解释的规定，只有效力性强制规范才能作为判断民事合同效力的依据。国家财政部、商务的通知至多只能视为行政规章，且有关以“履约保证保险”取代履约保证金的规定只是管理性规范，不能影响合同效力。况且，实践表明投保“履约保证保险”难以操作，这会让“洋打工”在国外的违约“跳槽”行为难以得到有效规制，甚至会损害国家和中国人形象。因此，在未找到有效取代履约保证金的方式前，劳务公司收取履约保证金不应认定为无效。

另一种观点认为，应以损害社会公共利益为由，认定收取履约保证金的行为无效。根据我国合同法的规定，损害社会公共利益也应作为合同无效的事由。国家财政部、商务部出台通知，是从规范对外劳务合作业务的经营秩序，切实减轻外派劳务人员的经济负担出发的。由于我国外派劳务人员数量较大，通知所作规定实质涉及社会公共利益，应从损害社会公共利益角度，认定收取履约保证金的行为无效。

两种观点难说谁占上风，从实际出发，相较而言，第一种观点更贴近现实。退一步讲，即便收取履约保证金的行为被认定为无效，双方当事人互负同种标的到期债务，也应相互抵扣。故而，法院的判决是正确的。

本案的发生提醒人们，打官司前一定要冷静评估各项有利和不利因素，谨防乱打官司“倒赔钱”现象再次发生。有此情况尽管是客观事实，但在证据为收集充分前，也不要盲目打官司。