论亲子鉴定作为证据在婚姻家庭案件中的适用
作者：刘金霞 发布时间：2010-04-13 浏览次数：2501
随着经济社会的迅猛发展，世界多元文化的碰撞与融合，人们的价值观，婚姻观都在不断的变化之中，社会婚姻状况呈现不稳定趋势，婚外性行为的增加导致非婚生子女大量出现，同时更进一步助长了持续增高的离婚率。科技的迅猛发展提高了人们处理问题，认清事实的能力，于是，在民事审判中有关婚姻家庭案件的审理中经常遇到当事人要求亲子鉴定的问题，但是出于种种原因，许多情况下对方当事人往往拒绝，因此使得亲子鉴定这一本应具有较高证明力的证据在适用上遇到一系列的困境。同时亲子鉴定涉及到社会、伦理等各方面的因素，因此不同于普通的鉴定。那么，在民事审判实践中如果遇到亲子鉴定问题，应该如何处理，以及此类案件中不可避免存在权利冲突，那么应遵循怎样的原则才会更合理的保护诉讼各方主体的利益，都是值得司法界关注的话题，本文将结合民事审判实践中遇到的典型案例，同时联系有关亲子鉴定方面的相关法律规定，从利益衡量的视角，来对其进行分析。
一、关于涉及到亲子鉴定案件的类型及其特点归纳：
现实中，涉及到亲子鉴定的婚姻家庭案件形式繁多，而且不断有新情况出现，但总的概括起来，笔者认为可以该类案件中涉及到的当事人身份关系为出发点，将其分为三大类型：
第一种类型为对婚姻关系存续期间所生子女的亲子鉴定：这类案件占据了涉及到亲自鉴定案件的大部分，一般为婚姻关系中的男方怀疑或者发现孩子并非自己的亲生子女，于是起诉离婚，在离婚之诉中，男方要求做亲子鉴定以证明该事实，女方拒绝。案例：甲（男）与乙（女）系夫妻关系，婚后生育一子丙，现年五岁。一家三口生活一直其乐融融，但最近因一个偶然的原因，甲带儿子丙做了亲子鉴定，鉴定结论显示甲并非丙的生父.甲无法接受这个现实，起诉到法院，要求与乙离婚，并请求判令乙承担过错损害赔偿责任。庭审中，乙对甲提供的亲子鉴定结论不认可，男方向法庭提出由法院委托鉴定机构重新进行亲子鉴定，乙方拒绝。对于该类案件，法院在审理过程中有两种不同的做法，一是因为女方不同意鉴定，而认定男方提供的证据不足，因此不排除男方与孩子的亲子关系，男方仍对孩子承担抚养义务。另一种结果为因为女方有能力配合做亲子鉴定而拒绝，应承担不利后果。
此类案件亦有 例外，比如夫妻双方因为男方身体原因无法生育，于是协商通过人工受精或试管婴儿方式生育子女，后起诉离婚，男方以孩子并非亲生为由拒绝承担抚养义务，男方要求亲子鉴定，女方拒绝。
该类案件特点为：1、一般为男女双方有合法婚姻关系。2、子女系婚姻期间出生。3、提出鉴定的一方多为男性。4目的为可以在处理婚姻纠纷中处于主动地位，免去抚养义务。
第二种类型为涉及到非婚姻关系期间所生子女的亲子鉴定，这类案件在实践中常见的表现形式有两种，一是同居关系中所生子女；二是因为婚外情行为所生子女。
案例：甲（男）与乙（女）同在某城市打工，未婚同居，后来两人发现性格不合，遂分手，分手时乙发现自己已经怀孕，于是决定生下孩子，孩子出生后，乙无力抚养孩子，遂以孩子名义起诉甲要求支付抚养费，庭审中甲否认与孩子的亲子关系，乙申请亲子鉴定，甲拒绝。
该类案件特点为：1、男女双方没有合法婚姻关系。2有证据证明双方曾有同居关系。3、女方单独抚养子女，且经济能力较弱。4、男方不愿履行抚养义务。
第三种类型是申请为第三人子女进行亲子鉴定的案件。
案例： 甲男与乙女系夫妻，后因甲出现婚外恋行为，导致夫妻感破裂，乙遂提起离婚之诉，请求判令甲作为过错方赔偿乙方损失，但对于甲的婚外情行为乙没有有力证据，而是提出丙女之子丁是甲的私生子，要求对甲与丁进行亲子鉴定。甲与丙均拒绝。
该类案件的特点：1、诉讼双方为夫妻关系。2、涉及到第三人利益。3、女方无其他有力证据来证明男方的过错。
二、婚姻家庭案件涉及到亲子鉴定适用的相关法律基础
目前我国法律层面针对婚姻家庭案件中涉及到亲子鉴定问题的相关规定还很不完善，有关此问题的法律法规基本没有，只有最高人民法院针对此问题的两个批复中有一些原则性的规定，但在司法实践中不易操作。而且，因为最高院的批复不能直接作为判决援引的依据，由此导致在审理此类案件时经常遇到法律适用上的困境。尽管如此，两个批复中确立的一些原则对于指导实践中的有关亲子鉴定的案件仍有指导意义。
首先看一下最高人民法院于
后来，随着涉及到非婚生子女案件的大量出现，最高人民法院在1998年作出了专门的批复，即《关于在确认非婚生子女生父中男方拒作亲子鉴定如何处理的答复》。指出：“在确认非婚生子女案件中，应当由原告承担举证责任。被告(男方)如果否认原告证明的结论，应提供相应的证据；若其不能证明自己不是非婚生子女的生父，法庭认为有必要的，可以要求其进行亲子鉴定。被告如果拒绝做鉴定的，法庭可根据查证属实并排除对方为第三人为非婚生子女生父的证据，推定原告的诉讼请求成立。 该批复对于审理涉及到亲子鉴定的案件提供了一定的参考，但因为其专门针对非婚生子女，适用范围毕竟有限。
此外，在涉及到亲子鉴定案件的实际审理中，经常用到的的法律规定有如下几条：（一）婚姻法第2条：保护妇女、儿童和老人的合法权益。
（二）最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条
有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
（三）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条又规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”
但这些规定也不是直接针对有关亲子鉴定案件的，在适用上也要受到其他因素的制约，而且在具体审理时，往往衡量的侧重点也不同，有的案件处理侧重于强调保护儿童权益，有的则侧重于保护配偶的隐私权，知情权，还有的强调对公序良俗的维护。所以在实践中，对上述案件的处理目前各地法院处于一种比较混乱的状态：即使是同一类型案件，比如出现频率较高的第一类案件，各个法院的判决结果往往不同。比如，对于一方申请亲子鉴定，对方拒绝，有的法院判决因为对方拒绝亲子鉴定，因为鉴定必须自愿，所以应该有申请方继续举证，若不能则不排除申请方与子女的亲子关系。还有一些法院则做出完全不同的判决，因为对方有能力配合亲子鉴定而拒绝，则承担不利后果，遂推定孩子非男方亲生。虽然我国是大陆法系国家，判例不具有司法拘束力，但实践中，很多法官还是很注重参考既有的生效判决的，该类案件中屡屡发生的同案不同判的现象让很多法官感觉无所适从，同时也对司法公信力造成很大的损害。上述截然相反的两种判决结果有时发生在同一案件的一审和二审中。其实，上述两种判决结果都有其合理性，只是因为对权利保护的侧重点不同而遵循了不同的原则，那么在处理涉及到亲子鉴定案件时，一方申请鉴定，对方拒绝，法官该如何处理呢？笔者认为要考虑案件的具体情况，在法律规则不够具体明确时，应遵循合理的原则，而这些原则的提出应以利益衡量为基础。下面，笔者就从利益衡量的视角，来分析一下此类案件所要遵循的一些基本原则。
作为权利协调的一般原则，利益衡量是指当法律所确认的利益之间发生相互冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。它是20世纪60年代以来兴起的一种法律适用方法。法官运用这种方法审理案件，在案情事实查清后，一般是不急于去翻阅法规大全和审判工作手册，寻找法律适用的规则，而是综合把握本案的实质，结合社会环境，经济状况，价值观念等，对双方当事人的利害关系作比较衡量，作出本案当事人哪一方应当受保护的判断。利益衡量的操作规则就是实质判断加上法律依据。1
三、在利益衡量指导下审理有关亲子鉴定案件所遵循的原则
（一）优先保护儿童利益原则。
涉及到亲子鉴定的案件中，往往会存在几种权利的冲突，包括子女的相关权利，各方的隐私权，父母对子女的知情权，离婚自由权等等，这些权利都需要法律的保护，但从利益衡量的视角，各国法律都遵循保护弱者的基本精神，而且儿童作为社会的一个特殊群体，其健康成长对于家庭，社会，国家都有着非同一般的意义，如果没有法律的优先保护，他们很容易受到伤害。由于儿童的年龄，心理等因素，一旦受到伤害，这种负面影响在他们的成长历程中是不可逆转的，对整个社会造成的不良影响也是无法估量的，所以世界上大多数国家在处理婚姻家庭案件时，都把优先保护儿童利益原则作为一个基本准则。此时，父母的权利在子女利益面前应当作出让步。1959 年《儿童权利宣言》将“子女最佳利益原则”确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。2
我国婚姻法虽然没有引进子女“最佳利益”原则作为审理有未成年子女的离婚案件的最高指导原则,仅仅在婚姻法第2条规定了保护妇女、儿童和老人的合法权益，但在实践中，优先保护儿童利益原则一直是法官在审理案件时特别考虑的一个因素。现实中，导致父亲与子女没有血缘关系的情况很复杂，有些情况下，确实是因为女方违背了婚姻的忠实义务而生育了与丈夫没有血缘关系的子女，但也有很多情况下，女方可能是因为一时的错误，或者其他原因，并非真正的想背叛家庭，更有特殊情况下，有的女性是因为婚前遭遇强奸而怀孕，或许自己都不知道孩子不是丈夫的。而人们对鉴定结果的关注，更多的是对配偶“清白”的关注。亲子鉴定的结果，虽然可以证明孩子与父母是否存在血缘关系，但显然不能由此断定一个人的忠贞。这些问题，绝不是一次亲子鉴定所能承载的，而根本的解决之道，只能依赖于社会、舆论和道德的约束。3
基于上述利益的综合考虑，我们再看一下上述第一种案件类型，在女方拒绝鉴定的情况下，此时，也许法官凭借其他的证据已经倾向与认为男方与孩子确实没有血缘关系，但是如果支持亲子鉴定，或者直接推定女方承担不利后果，孩子非亲生，那么该案中，也许客观上确实保护了男方的相关权利，但是对于孩子来说，将是毁灭性的打击，这不仅会给其身心发育带来重大的影响，而且也会影响其正常的学习生活，子女是无辜的，一个不幸的结论甚至可以改变其一生的发展方向，本可以健康成长的孩子也许会一步步走向犯罪的深渊。这样的例子在现实中不胜枚举。所以在这种情况下，因为女方拒绝鉴定，法官可以根据谁主张，谁举证的原则，要求男方进一步补强证据，如果不能，则不能轻易推翻原来的亲子关系。此时，也许男方的一些权利比如对子女的知情权确实受到侵害，但是此种侵害是在实现了儿童利益最大化的基础上作出的牺牲，从社会利益衡量的角度，这种牺牲是有意义的，也是必要的。
（二）当事人申请加自愿为原则，法院依职权决定为例外。
依据最高人民法院于
但有原则必有例外，在特殊情况下，法院可以根据案件的特殊情况依职权启动司法程序。（虽然该举措目前尚缺乏有力的法律依据，但值得我们思考。）如果亲子鉴定结论对于查明案件事实，解决纠纷具有关键作用，同时衡量各方利益，认定进行亲子鉴定更有利于子女最大利益的实现，比如有的案件中，对于追索抚养费案件中涉及到亲子鉴定时，男方不配合亲子鉴定可能出于多种因素的考虑，如果仅仅推定其承担不利后果，很可能无法从根本上解决纠纷，很难保证当事人能做到心甘情愿的自动履行，对以后的执行也带来障碍，这时候可以依据职权启动亲子鉴定程序。因为一旦确定亲子关系的客观存在，男方或许心理上就会产生微妙的变化，不可否认血浓于水的概念仍然是民众的普遍心理，在很多人看来子女与父母之间的血缘关系具有某种神圣性和崇高性,具有不可替代和不可侵犯的价值内涵。4 这里涉及到社会伦理，传统心理等多方面的因素。所以，在某些特殊案件中依职权启动亲子鉴定，可以更有效的解决纠纷。
（三）推定制度的合理适用原则
证据推定规则，是指司法者借助于现存的事实，并据以推断出另一相关事实存在的一定假设。推定适用必须具备一定的条件，即两种事实之间具有共存关系，其中前一事实为已知的事实，亦称基础事实；而后一事实则是在基础事实之上求得的未知事实，也称推定事实。 司法实践中，我们努力追求做到对每一件案子都能够百分之百地查明案情，但是，案情探索中经常会遇到既不能证实又不能证伪的悬疑状况。此时，推定规则能够显示其特殊价值。最高人民法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第七十五条就是比较典型的推定类型。
推定规则在涉及到亲子鉴定的案件中可以合理的适用，主要有两种情况：
1、婚姻期间出生的子女首先应推定为婚生子女，这也是世所公认的经验法则，即在婚姻家庭案件中，涉及到子女身份认定，只要是在婚姻期间出生，则当然推定为婚生子女，一方主张婚生子女否认之诉的，必须提供充分的证据证明其与子女之间不存在事实上的血缘关系。人民法院不得仅以另一方拒绝亲子鉴定为由否认该子女的婚生性。该原则在世界上大多数国家都是被认可并遵循的，这也是与子女利益最大化原则相辅相成的，这种推定对于形成安定的社会生活秩序具有不可替代的价值。比如在案例一中提到的另一种情形，即婚姻期间双方协商通过人工受精或试管婴儿等方式出生的孩子，后来男方起诉离婚，并以孩子非自己亲生为由申请亲子鉴定作为起诉的证据。虽然可以认定孩子非男方亲生，但因为该子女出生在婚姻关系存续期间，依据相关规定，只要男方没有书面证据证明当初他不同意通过该种方式生育子女，都应当然视为婚生子女，亲子鉴定结论在该案中不是必要的，因为即使对方同意做鉴定，而且结论证明男方与孩子不存在血缘关系，都不应影响本案中男方对子女应尽的义务。
2、在非婚生子女的追索抚养费之诉中，要求确认亲子关系的一方所提供的证据如果已形成比较完整的证据链，而另一方加以否认又拒绝亲子鉴定的，应当推定亲子关系成立。以上述第二种案件类型为例，因为非婚生子女涉及到同居关系中所生子女以及因为婚外情行为所生子女两种常见情况，在这些案件中，只有在女方提供的证据能够使法官形成较高的内心确信，即使男方拒绝亲子鉴定，亦应推定亲子关系成立。该原则仍然是从利益衡量的角度，考虑子女利益优先保护。从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条关于人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担的规定可以做如下推断：单就做亲子鉴定而言，必须由双方配合同时参与方可完成，如果男方不配合，那他就应当承担不利的法律后果，因为女方已经在其力所能及的范围内，完成自己的举证工作，即案情陈述和鉴定必须由子女所提交的鉴材。而男方若要反驳对方的观点，则必须提交鉴材，通过科学手段来否定女方的主张。此外，从权力的行使方面来看，女方向法院申请做亲子鉴定经法院同意后，法院要求男方配合做亲子鉴定是行使法律上的公权力，男方拒绝配合则是从个人私权力角度作出的决定，那么当两种权利发生冲突时，私权力应当向公权力让步。5 在实践中，审理此类案件经常产生的一个争议是作为被申请方的个人隐私权应该如何保护。笔者认为综合衡量子女利益和成年人的隐私权保护，因为子女利益涉及到更多的社会利益及公共利益的因素，仍然应该优先保护子女利益。所以此时，如果男方拒绝配合，则推定其承担不利后果是符合利益衡量标准的。
参考书目及文章：
1、（梁慧星 《裁判的方法》第 186页 ，出版社 2003年4月第一版）。
2、欧阳毅 《论离婚诉讼中未成年子女权益的保护》中国法院网
3、李冰心《是谁在做亲子鉴定》载于政府法制·半月刊2004.9(下)
4、颜志伟《我国亲子鉴定法律问题再研究》 ，2008年9月，河南社会科学， 第16卷第5期。
5、孟晓春 邵杰《从一起案件谈亲子鉴定案件相关问题》中国法院网
