劳务派遣作为一种新生事物，自出现起就一直争议不断。本文立足于在认清劳务派遣本来面目的基础上，就其在我国运用中的主要问题提出规制的重点。

一、劳务派遣在我国的发展状况及问题

劳务派遣在经济全球化和产业结构变革的背景下产生，顺应了市场对于弹性化用工的需求，符合企业和劳动者双方的需求，是时代发展的产物。正如董保华所言，“劳务派遣的产生与发展已经成为一股不可逆转的国际潮流。”[1]我国的劳务派遣也是在这一潮流中产生与发展的。

20世纪80年代中期，我国的一些职业中介机构开始从事劳务派遣。90年代以来，随着市场经济体制在我国的确立，劳务派遣大规模开展开来。90年代初期，大陆劳动力市场逐步形成，其中，营利性的中介组织已经开始参与雇佣中介活动，鉴于中介组织有促进就业的作用，与其他国家不同的是，我国政府在一开始就确认了劳务派遣的合法地位。90年代末期，我国产业结构调整及产业升级，失业率上升，劳务派遣业开始发育。具体表现为存在就业困难的下岗职工、家务劳动者、短期劳务服务工等通过“劳务派遣”实现了就业，以诸如“家庭保姆”、“小时工”、“维修工”的形式，通过以家政服务公司为代表的派遣机构向需要劳务服务的单位和个人提供劳动。初期的劳务派遣，从要派方角度并没有节约人力成本的考虑，而家政服务公司服务安全、及时周到的优点，较之自己从劳务市场上直接寻址求职者而言，劳务派遣的优越性毋庸置疑。之后，劳务派遣节约人力成本的优势被发现，适用范围不断扩展，在建筑、采矿、交通运输、通讯、邮政电力、化工等行业广泛适用。用人单位对派遣员工的使用越来越多，而劳务派遣机构也因此如雨后春笋般涌现，劳务派遣蔚然成为一种新兴的劳动力和人才产业。2008年《劳动合同法》颁布后，专章规定了劳务派遣，但劳务派遣的适用范围仍在夸大，大有成为主流劳动关系之趋势。在这期间，一些地方政府不明劳务派遣之利弊关系，片面追求灵活就业，对于劳务派遣的无限推广起着推动作用。[2]

总的说来，劳务派遣是适应经济体制改革需要而产生的，事实上对于企业经营自主权的强化和计划经济向市场经济的过渡起了积极的推动作用。但是，劳务派遣盛行，超越了非正式工作岗位的适用范围，正如上文所述，“对劳务派遣正面功能的发挥、负面作用的抑制将产生不利影响”，劳务派遣的社会价值没有得到实现，相反，在实践中还产生了不少的问题，如，同工不同酬问题、社会保险难以落实问题、雇佣不安定、团结权和协商权难以实现以及中间榨取等等，造成了整个社会的劳动关系的不稳定。

产生这些问题的根源就在于劳务派遣不合理的大范围开展，在“长期、固定、非附属”的正式岗位存在，如电信行业，它的前端业务岗位几乎全是劳务派遣用工，其中有的人员工作年限甚至达到了10年。这种情况下，正式工和劳务派遣工往往是提供了相同的劳动，对企业也做出了类似的贡献，但是待遇却存在着差异，如奖金、企业福利、社会保险等等，而且劳务派遣工遭到解雇的可能性往往也大于正式工，即“同工不同酬”、“社保”和“雇佣不安定”等问题的泛滥。虽然《劳动合同法》作了“同工同酬”和企业缴纳社保的强制性规定，但这一现象仍然没有得到明显的改善。目前，《劳动合同法》的这些规定主要是针对我国劳务派遣在正式岗位开展的社会现实做出的，但是对于这一不合理的派遣现象本身并没有禁止或限制，因而无法从根本上解决问题，出现“治标不治本”的状况也就可想而知了。而派遣劳动者可能遭到中间榨取的问题在《劳动合同法》明文禁止之后有所解决。至于劳动者的团结权和协商权一直我国一直存在的问题，而不仅仅是在劳务派遣领域，这有待于我国整个劳动关系领域的改革，赋予劳动者自治组织工会更多的实质性权利才会得以解决。

此外，有一点需要强调的是，劳务派遣适用领域的不合理扩大而不受规制会造成十分严重的负面影响。因为劳务派遣工和正式工各自适用的工作岗位不同，对企业的贡献或者企业对之的期待也不同，因而在待遇等方面肯定会有差异存在，这是正常的，也是合理的，因为如果没有差异存在，企业也就无需追求灵活用工了。一般而言，劳务派遣工的待遇是低于正式工的。此时，如果任由劳务派遣的适用领域无限制扩大，用派遣工替代正式岗位上的劳动者的话，那么无疑会降低正式劳动者的就业机会和劳动条件，“全社会就业环境和劳动者待遇将全面下降，诱发一系列社会矛盾，影响整个社会劳动关系的稳定。”[3]值得庆幸的是，对于劳务派遣的这一负面效应，学界已经有不少人注意到。如黄昆在《合理选择劳务派遣规制事项》一文中就说到，“对劳务派遣作特别规制，目的只是使劳务派遣合法化，而不会牺牲正式劳动者的就业机会和劳动条件，不会对正式劳动者产生挤出效应，不会造成整个社会劳动标准的“探底竞争”，不会让劳动关系灵活化发展成为劳动关系的不安全化发展。”[4]

二、劳务派遣调整的价值取向

1、劳动关系灵活性和稳定性相结合

在知识经济时代，产业结构变革，市场竞争加剧的背景下，灵活性的劳动关系对于增强企业的市场竞争力，促进一国的经济发展有着显著的作用。“无灵活性的经济关系会阻碍社会生产力的发展，劳动关系失去灵活性的严重结果，在我国计划经济体制下的劳动用工制度下曾得到完全的展示。”[5]劳务派遣对于劳动关系灵活性的增强具有积极的推动作用。

劳动关系稳定，广大的劳动者具有职业的安全感和稳定感，这为整个社会的稳定和经济的持续发展创造了良好的环境。目前，我国正积极建设社会主义和谐社会，稳定的社会环境是社会和谐的前提，鉴于“劳动关系是人们在从事劳动过程中发生的社会关系，是社会关系的重要组成部分，劳动关系问题涉及到每个人的切身利益，劳动关系的和谐稳定关系到整个社会的和谐稳定。”[6]

在劳动关系稳定性和灵活性的关系方面，稳定性的劳动关系应当是主流。我国计划经济向市场经济的转变是通过让与与计划经济相适应的标准劳动关系为非标准劳动关系来实现的[7]，这本身是符合我国的国情的，但是在改制的过程中，却出现了过犹不及的情形，很多居心不良的企业为了追求经济效益，不顾劳动者的正当权益，在很多正式岗位上使用劳务派遣工，冲击了劳动力市场的稳定性。基于此，如果继续放纵“劳务派遣”的扩张，不管其对正式岗位的挤出效益，那么这对于我国已不稳定的劳动力市场而言，无疑是雪上加霜。而且，虽然近年来劳务派遣在世界上其他国家发展迅速，但是稳定的典型劳动关系仍然是主流，因而其他国家是在稳定性劳动关系的基础上发展劳务派遣的。[8]这一现象也在提醒我国在处理稳定性和灵活性劳动关系时，应该以稳定性劳动关系作为国家主流的劳动关系。

2、市场经济需求与社会正义相兼顾

劳务派遣是市场经济经济条件下劳动力供需各方自发选择的结果，是市场弹性化用工的需求所决定的，因而劳务派遣的产生满足了经济变革与发展的需要，实现了资源的优化配置，促进了经济的发展。就我国而言，劳务派遣推动了用工制度的改革，强化确认了企业的独立自主地位，同时对于那些就业能力较弱的下岗、失业人员和农村转移劳动力实现就业也起了重要的推动作用。

公平正义是法律的基本原则，是法治社会建设恒久追求的目标。劳务派遣在满足市场弹性化用工需求的同时，伴随而来的是企业用工成本的减少，派遣劳动者相对于正式劳动者而言其权益也会减少，对于“补充、附属、临时性”的非正式岗位上的派遣劳动者而言，这是不同用工方式的合理差异，因为如果没有差异存在的话，企业也就失去了使用“劳务派遣”的动力，直接与劳动者建立劳动关系就可以了。当然了，派遣工和正式工权益的差异性应当具有合理性，如工作内容相同的劳动者的工资水平应该相当。对于企业而言，劳务派遣具有减少人工成本和风险的作用，因而最大限度的使用劳务派遣工是其“趋利避害”的本能反应，难免不出现滥用劳务派遣的可能，即在“长期、固定、非附属”的正式工作岗位上使用，与同岗位的正式劳动者相比较而言，这些岗位上的派遣工对企业做出了同样的贡献，付出了同样的劳动，获得的劳动报酬却不同，明显属于“同工不同酬”现象，不符合公平正义的法律原则。

总之，劳务派遣在正式岗位开展，适用范围无限制扩大，不符合建立稳定劳动关系和公平正义的价值取向。

三、立法建议

通过以上分析，我们知道劳务派遣在我国产生诸多的负面效益，根本问题在于劳务派遣在正式工作岗位上的扩张，它是企业趋利避害的自主选择，是企业逃避劳动法上雇主责任造成的后果，是当前首先要解决的问题。

鉴于我国《劳动合同法》已有专章的规定，对于劳务派遣资格和雇主的认定上都予以了明确，这对于防止企业恶意规避劳动法具有一定的作用，但是并不能从根本上遏制劳务派遣向主流劳动关系领域扩张的势头，我国劳务派遣的实际发展状况也说明了这一点。在我看来，扭转劳务派遣的主流化趋势最直接有效的措施，应当是限制劳务派遣适用范围。

我国《劳动合同法》第66条有规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”何为“一般”？“临时性、辅助性或替代性的工作岗位”具体是哪些？如果在“非临时性、非辅助性、非替代性”工作岗位上使用劳务派遣会有怎样的后果？对于这些问题立法没有回答。正是由于《劳动合同法》对劳务派遣适用范围的规定过于抽象，法律责任的规定又缺失，在实践中根本不能起到约束企业的作用。

在劳务派遣的适用范围上，常凯教授建议“在逐步取得经验的基础上，慢慢放开行业许可范围”[9]，鉴于世界上其他国家和地区的劳务派遣产生与发展先于我国，如日本和我国的台湾地区，对于何种行业适合劳务派遣在实物上有较多的经验，值得我们借鉴。因此，我国立法部门有必要在市场调查的基础上借鉴其他国家或地区的经验，对于劳务派遣的适用范围作出具体可操作的规定。

在法律责任的设计上，笔者建议：对于要派单位超出法律的许可范围使用劳务派遣的，直接认定企业和派遣劳动者之间形成的是事实劳动关系，给劳动者造成损失的，劳务派遣机构承担连带赔偿责任。即否认派遣劳务关系的存在。

总而言之，在处理劳务派遣的规制和发展的关系时，尽管不能由于规制劳务派遣而阻碍劳务派遣业的发展，但应该明确把劳务派遣作为劳动关系的非主流模式。[10]

参考文献：

[1]董保华，“劳务派遣的法学思考”，载于《中国劳动》，2005.6。

[2]郑尚元，《劳动合同法的制度与理念》，中国政法大学出版社，2008年，第423-424页。

[3]沈同仙，“运用雇主分立理论确定劳务派遣中的雇主责任”，载于《中国劳动》，2006.3。

[4]黄昆，“合理选择劳动派遣规制事项”，载于《中国劳动》，2006.3。

[5]李坤刚，“论劳动关系的稳定性和灵活性——兼论我国劳动合同制度的完善”，载于《法商研究》，2000年第6期。

[6]纪云，“劳动关系关系重大”，载于，2004.8。

[7]董保华，“论非标准劳动关系”，载于《学术研究》，2008年第7期。

[8]常凯、李坤刚，“必须严格规制劳动者派遣”，载于《中国劳动》，2006.3。

[9]常凯，《劳动合同立法理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社，2008年，第156页。

[10]黄昆，“合理选择劳务派遣的规制事项”，载于《中国劳动》，2006.3。