为了保证建设工程质量，《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将绝大多数工程纳入强制招投标范围。有的发包人与施工人为了谋求不正当利益，采取分别签订“黑白合同”的方式规避上述规定。其中，“白合同”是指发包人与施工人通过招投标程序签订的、经政府主管部门备案登记的合同，用于“对外公开、应付检查”；“黑合同”是指双方之间实际履行的与“白合同”实质性内容相背离的合同，是当事人的真实意思表示。“黑白合同”现象的存在破坏了正常的招投标秩序，违反了相关法律规定。为此，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但实践中，有必要进一步厘清该条的适用范围，正确界定“黑白合同”。

一、该条不适用于非强制招标工程

首先，从《招标投标法》第3条的规定来看，强制招标项目都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外资的项目，对这些项目采用强制招投标的方式，可以有效地监督资金使用情况、项目实施情况，实现国家对这类民事活动的干预和监督。而非强制招标工程并非该条的规范对象，将其纳入该条的适用范围不符合立法目的。其次，在非强制招标领域，当事人有权不经招投标直接签订施工合同，合同本身具备合法的形式，且系当事人真实意思表示，并不属于所谓的“黑合同”，应当认定其具备合法的效力。因此，当事人在招投标之后再行签订的合同合法有效，该合同内容与中标合同不一致，应视为对中标合同的变更，由于并无法律规定经过招投标签订的合同的效力高于未经招投标签订的合同，所以该变更行为也合法有效。再次，根据《合同法》第42条第3项的规定，招标人的行为违反诚实信用原则，应当承担缔约过失责任，受害人可以请求损害赔偿。所以，如果工程不属于强制招标范围，而是当事人自愿选择招投标的，那么在中标之后，当事人另行订立的施工合同与中标合同实质性内容不一致的，根据意思自治的原则，应当以体现当事人真实意思的合同作为结算工程价款的根据。

二、该条不适用于单纯的备案合同

为了加强对施工活动的监管，地方建设行政主管部门要求将未经招投标程序直接签订的合同也进行备案登记。由于施工合同备案时，相关政府部门要按照施工合同的约定的合同总价向发包人征收一定比例的定额管理费，发包人为了少交税费，在与施工人签订实际履行的合同之外，往往还签订一份专门用于备案登记的合同，而提交备案登记的合同记载的价格则低于实际履行的合同约定的价格。对于这类单纯用于备案的合同不应认定为“白合同”，在结算时应以当事人实际履行的合同为依据。第一、从《解释》第21条的文义来看，该条规定的“白合同”是“备案的中标合同”，而单纯用于备案的合同并未通过公开招投标，不符合“白合同”的构成要求；第二，单纯用于备案的合同并非中标合同，实际履行的合同也就不符合“黑合同”的构成要件；第三、单纯用于备案的合同未履行招投标程序，因此以当事人实际履行的合同作为结算依据，也就不构成对招投标秩序的破坏，不影响国家对强制招标领域的干预。因此，《解释》第21条规定的“备案的中标合同”仅指确实存在公开招投标活动，并根据招投标结果招标人与投标人签订并备案的合同，未进行公开招标活动而编造的仅用于备案以办理建设手续的合同，不能以之作为结算工程款的依据。当然，当事人编造虚假合同逃避国家税收的行为，应当由相关行政主管部门依法处罚。

三、该条不适用于客观情况发生根本性变化的情况

《招标投标法》第46条规定，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同之后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。一般认为，所谓“合同实质性内容”是指工程价款、工程质量和工程期限等三个方面的内容。但是建设工程具有建设周期长的特点，在合同履行期限内，订立合同时所依据的客观情况发生根本性变化的情况并不鲜见，比如，建筑材料价格大幅上涨，此时仍执行原合同条件，将导致当事人之间的利益分配显著失衡。由此产生的问题是，法律禁止修改中标合同有无一定界限？如何处理《解释》第21条与公平原则的关系？笔者认为，根据合同法所确立的公平原则，在订立合同时所依据的客观情况发生根本性变化的情况下，应当允许当事人对原合同确定的权利义务进行调整，对原合同条件进行实质性内容的变更。但是，对中标合同的变更必须予以严格限制，只有满足下列三个条件，才能进行实质性变更：第一，只有客观情况发生根本性变化，并导致当事人之间的利益分配格局在原合同条件下显著失衡的，才能对合同内容进行实质性变更；第二，当事人应协商一致，不能协商一致的，当事人可以显失公平为由诉请法院依法变更；第三，将变更的合同进行备案登记。未到有关部门备案，就不能产生变更中标合同的效力，不能成为结算的依据。