职务行为与单位代理行为的结果都不是行为人本人承担，导致两者在司法实践上常被混同误用，模糊了人的视野，搅乱了人的判断。本文以实证分析方法，从对两者混淆适用表现入手，找出其中的原因，提出解决的方法建议，以期在准确适用法律，维护司法统一上作点贡献。

　　一、职务行为与单位代理行为混淆的表现

　　案例一：信用社甲为扩展业务，聘任乙为储蓄代办员，帮助储户代办储蓄业务，信用社会根据其吸储业绩以比例提成方法给予报酬。乙或将储户介绍至甲柜台办理存款业务，或自行收取储户存款后交到信用社柜台，由甲出具存单交由乙转交储户。后乙在经营过程中，收取储户存款不交到信用社，并挥霍一空。储户向信用社主张兑现存款。

　　某法院审理后认为，乙与甲基于聘用合同建立了劳动法律关系，乙作为甲的工作人员，在其职权范围内开展经营活动，是职务行为，其行为后果由其所在单位负责，判决甲承担了民事责任。

　　案例二：某公司办公室主丙任为慰问因病在家职工，在一商店赊购一些营养品。后该主任跳糟到其他单位。商店要求公司支付货款未果诉至法院。

　　法院在审理后认为，丙作为公司工作人员，在未取得公司法人授予权的情况下，与商店发生民事法律行为，是无权代理。但其具有特定的身份，相对人商店有理由相信其有代理权，丙与商店之间的买卖合同合法有效，商店主观没有恶意，丙的行为构成表见代理，判令公司承担了民事责任。

　　上述二个案例的判决结果都是正确的，但支持结果的理由应该是错误的。案例一中，乙与甲通过合同建立平等的权利义务关系，乙向甲提供劳动成果，并按业绩获得报酬，双方建立的是民事法律关系，不具有劳动法律关系上的管理与被管理，监督与被监督的从属关系，乙不享有甲单位工作人员的权利义务，不具有单位内的成员性，故其行为不具有职务性。乙根据合同授权，以甲名义展业，其行为效力归属甲，属于代理行为。案例二中，丙作为单位办公室主任，购买商品慰问职工属于其职责范围内的事，是单位组织人事制度赋予的权利，不需要单位再次授权。在职权范围内，为了单位的利益，以单位名义从事的活动属于职务行为，而不应是代理行为。

　　二、混淆适用的原因分析

　　造成职务行为与单位代理行为在实践上相互混用的原因主要是没有分清两种行为概念上的差别，而造成认识错误的主要原因是职务行为与单位代理行为两者存在很多的相同点。比如行为都是单位名义进行，都有为单位谋利的意思，行为的结果都由单位承担等。

　　职务行为与单位代理行为的差别虽然具有多方面，但在他们相同点的掩盖下，令人难以发现，加上两者差别的隐藏性增加了判断的难度。全面地认识两者的差别更能认清混淆的原因。

　　职务行为与单位代理行为的主要差别表现为：

　　一是行为人与单位在主体地位上不同。在职务关系上，行为人与单位是内部的法律关系，对外具有同一性，行为人代表单位，其行为就是单位行为。在单位代理关系上，代理人与被代理人是两个独立的民事主体，具有分别性。代理人的行为是具有独立意志的自己行为，不是被代理人的具体行为。

　　二是行为人与单位在利益追求上不同。在职务关系上，行为的利益追求与单位是一致的，行为人行为的目的就是单位的目的，两者具有一元性。而在单位代理关系上，虽然代理人有为单位谋利这层意思，但还存在为自己谋利意思。比如，帮单位打赢官司，同时赚取更多诉讼代理费，利益上存在二元性。

　　三是行为人与单位在行为结果上不同。在职务关系上，行为人所作的民事法律行为就是单位的民事法律行为，不发生效力归属问题，而在代理关系上，代理人的行为不是被代理人的行为，只是效力归属于被代理人，结果由被代理人承担。

　　四是行为人与单位在行为范围上不同。在职务关系上，行为人所为的行为既包括民事行为，又包括事实行，而在代理关系上，行为人的行为只是民事法律行为，其行为范围较职务行为小得多。

　　由上分析，我们得知，案例一中的乙与单位甲是两个相对独立的主体，乙追求的主要目的是多得到提成报酬，其行为结果只是效力归属甲，所以其行为只应是代理行为而不是职务行为。案例二中的丙是公司内部的一成员，其行为目的履行职责，兑现单位对职工的关怀，他慰问职工就是公司慰问职工，所以其行为属于职务行为。

　　三、避免混淆适用的对策建议。

　　认清职务行为与单位代理行为的差别，我们就能准确判断两种行为，从而在实践中正确适用相应的法律制度。

　　在如何界定职务行为还是单位代理行为上，首先要判断的是行为人的行为是事实行为还民事法律行为。对于事实行为，直接排除代理的存在。对于民事法律行为，根据职务行为与单位代理行为的异同进行甄别判断。

　　其次要判断的是行为人的身份。只有是单位工作人员，才有职务行为发生的可能，否则，就应直接判断是否构成代理。评判单位工作人员身份标准，主要是是否建立劳动人事关系。劳动人事关系的核心就是行为人从事的是单位安排的岗位和工作，服从单位的领导指挥，接受单位的管理监督，遵守单位的纪律制度，享受单位的工资福利等。

　　再次要判断行为人的权利来源。职务行为的权利来源是单位为了存在和发展而向外宣示的宗旨纲领。比如国家机关的组织法，公司法人的章程，单位内的岗位职责规定等。单位代理人的权利完全来自于单位的授权。两者相比较，职务权利是固有的，持久的，只要在这个岗位就有这项权利。代理权利比较而言具有临时性，短暂性，实践中多表现为对某项特定事务一次性完成。

　　最后要判断行为人行使权利是否超出职责范围。对于超出职责范围的行为，如果经过单位授权，则转化成代理，因为此种情形下的行为人虽然具有单位工作人员身份，但其丧失代表单位的权利能力，只能在单位的另行授权下进行代理活动。如果没有单位授权，行为人仍然以单位名义进行活动，就是无权代表，相对人有理由相信其具有该职权的，应以表见代表赋予行为有效结果。目前，在法律没有规定表见代表制度的情况下，应以表见代理制度进行救济，以保护市场交易的安全。