一、问题的提出

 

（1）、甲十五周岁，乙十六周岁，共同实施盗窃，由乙负责望风，甲入室行窃。甲乙如何定罪量刑。

 

（2）、甲乙共同对A实施暴力导致A受重伤，但无法查清导致其重伤的行为是谁实施的，事后查明甲是精神病患者，对此乙并不知情，甲乙如何定罪理刑。

 

二、解决问题的困惑

 

我国刑法第二十五条规定，共同犯罪是两人以上共同故意犯罪。据此，认为成立共同犯罪需要具备刑事责任能力的人要有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，但若按照这一理解，上述案例一中甲乙均不构成犯罪，因为甲未满十六周岁，未达到刑事责任年龄，故甲不构成犯罪，自然甲与乙不构成共同犯罪，既然不构成共同犯罪则乙自然无需对甲行窃导致的犯罪结果负责，而乙只是望风，不是盗窃的实行行为，故其亦不构成犯罪，但这种不当的缩小处罚范围，估计不会被接受。对于案例二中甲亦不构成犯罪，同理甲是精神病患者，不具有辨认控制能力，没有犯罪故意，故其不构成犯罪，由于甲不构成犯罪，自然甲乙不构成共同犯罪，现无法查清导致A重伤的最后一击是谁实施的，根据存疑有利于被告人的原则，乙不应对该重伤负责，但这种结论显然不妥，可能有些人会认为乙为间接正犯，但乙没有利用甲的故意。

 

三、解决问题的出路

 

理论应当服务于实践，不仅因为理论来源于实践，更因为是实践是检验真理的唯一标准。实践不断的向前发展，自然理论也应当不断的向前推进。刑法理论就是在不断出现新的案件事实中丰富了本身的内容，因为刑法用语的含义随着事实的变化而不断变化，刑法理论应当重视生活事实的变化，相信生活事实不断的填充刑法的含义，从而使刑法获得了生命力。有些国家的刑法已有几十年上至上百年了，但在这期间无数的法官、学者等人不断的解释刑法，这并不是说探究刑法用语真实含义如何困难。而是说生活事实的不断出现，必须对刑法用语作出符合时代的解释。如盗窃案件中对财物的理解，我们先前认为财物就是有体物，但当出现盗窃无体物，无形财产就不构成犯罪，显然不合适。因此我们认为财物也应包括无体物和无形财产。或者我们一开始就应该这么理解，有体物是财产，但财产不仅仅是有体物，因为有体物的界限有事实来填充，这样就能使刑法用语向事实开放，而不是被已经出现的事实所固定。显然对刑法用语的解释是相对的，对刑法用语的解释不可能也达不到终局的解释结论，既然这样我们就应该正视自己的先前理解，如果自己的先前理解不能正当的处理案件事实，我们就应该重新审视这先前理解，在罪行法定的原则之下，重新对刑法作出解释，而不能不负责任的认为，那是法律问题不是解释问题。因为法律需要通过解释才能达到正义，不正义的非法律而是解释结论。

 

既然通说不能很好的处理上述类型的案件，我们就有必要重新界定共同犯罪，亦不能固守不能处理案件的理论。笔者认为共同犯罪应理解为两人以上共同去故意实施犯罪行为。

 

刑法解释总是从刑法用语出发，最终得出符合刑法目的解释。从文义出发是为了刑法的人权保障机能，使解释结论不超出国民的预测可能性；符合刑法目的的解释，是为了刑法的法益保障机能，使解释结论实现刑法规制目的。下面笔者从文义和目的阐述笔者的观点。

 

从文义解释层面认定共同犯罪是两人以上共同去故意实施犯罪行为，可能会有两个诘难。

 

1、如何解释共同故意。笔者认为刑法第二十五条规定共同犯罪需要两人以上共同故意犯罪，此处强调的共同故意只是说共同犯罪必须是故意犯罪，而将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外。也就是说共同故意犯罪，应理解为共同去故意犯罪，而不应理解为去共同故意犯罪。

 

2、如何解释共同故意犯罪中的犯罪。笔者认为刑法用语具有相对性，相同的用语在刑法中可能有不同的含义，如胁迫，抢劫中的胁迫显然和强奸罪中的胁迫是不同的，如第二百四十条拐卖妇女儿童罪中第1款第3项“奸淫被拐卖的妇女的”这里的妇女应解释成包括幼女之内，但强奸罪中的妇女则不应包括幼女之内。犯罪这一用语在刑法不同的条文也会出现不同的解释。如刑法第二十二条第三款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这里的犯罪就应当解释为犯罪行为，如若解释为符合构成要件的犯罪，则对未满十四周岁的人实施的暴力行为进行防卫，导致危害后果的也应当承担刑事责任。显然这是不能被人接受的。再如第一百一十五条“放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”这里的过失犯前款罪的，显然只能解释为过失实施前款犯罪行为的，而不能解释为过失犯前款故意犯罪的。因此将共同故意犯罪理解为共同故意实施犯罪行为并没有违反罪行法定原则。

 

从目的解释看，刑法设立共同犯罪的目的是为规则提供客观基础，也就是说危害结果发生规则于哪些人的行为，从而为规则提供客观基础。如甲单纯望风，无论如何不用承担刑事责任。现要对甲的望风行为承担刑事责任，则只需甲和另外的人构成共同犯罪即可。

 

当然这样解释共同犯罪大多数情况下对案件的处理与通说的理解不会发生冲突，但对于现在新出现的一些疑难案件的处理却会出现不同，如案例2。

 

若按笔者的观点案1中的甲、乙在客观方面共同去实施盗窃行为，构成盗窃罪的共同犯罪，因此乙的望风行为应当对甲盗窃结果承担刑事责任，乙又具有盗窃故意，故构成盗窃罪，甲因为没有达到刑事责任年龄，不构成犯罪。案例2中甲和乙在客观方面共同对A实施暴力，成立故意伤害罪的共同犯罪。乙不仅对自己的暴力行为导致的危害结果要承担刑事责任，对甲的暴力行为导致的危害结果也应承担刑事责任，乙又具有伤害故意，故乙成立故意伤害罪，甲因为没有犯罪故意，不构成犯罪。但这种解释是否妥当，还有待于实践的检验。