现代社会是多元社会，又是一个法律共同体。司法应是一个理性权衡各方利弊得失、权利诉求乃至最终实践人性关怀，从矛盾、争论直至融合的过程。诉讼参与者在这个过程中既促进自己的利益，也应该对他人负责，还应当对共同体担负起法律和道德责任。司法理性正是那些共享平等公民身份的人的理想，他们终极的目标是共同的善，"此乃政治正义观念对社会之基本制度结构的要求所在，也是这些制度所服务的目标和目的所在"[1]。而司法的艺术可以理解为在法律许可的范围内，以追求法律效果与社会效果相统一为目标，灵活主导形势，掌握时机，创造性的工作方法。

近年来，人民法院执行工作的重要性日趋凸显，但执行难以及引发的信访问题已成为各级法院亟待解决的问题。依法执行是法官最为基本、最应遵守的准则，然而在日常办案中，执行干警如何树立良好的执行理念，做到案结事了人和？如何采取最经济的手段达致最优执行目标？如何自觉以大局为重，善于法理情并用？谦抑执行这一糅合了司法理性与艺术的执行模式的出现，恰好回应了民众的迫切期待。

一、谦抑执行的概念及特征、内容

（一）谦抑执行的概念

所谓谦抑是指谦和、柔性，即承认某种手段的局限性，继而有所节制，尽量平和。谦抑执行是指人民法院在民事执行中为了实现执行目的，在采取措施时须适度，符合理性，在目的和手段之间保持一定的比例关系或均衡。

谦抑执行主张对于保障当事人（包括法人）生存权的财产，应当予以一定的豁免。这契合民生为本的司法精神，毕竟追求民事权利主体与义务主体的最佳平衡向来都是各国民事执行制度共同的目标。

（二）特征和内容

1、一致性。执行过程中采取的手段、方式，必须与执行活动追求的目的相一致，即所采用的措施不能抱薪救火、南辕北辙，必须有助于实现执行目的。

2、必要性。如果实现执行目的存在多种可供选择的手段，执行机构应选择对被执行人的权益侵害最少，或负面影响最小，或成本最低的手段。在确保债权实现下，除非被执行人拒不执行，一般优先对财产执行；如果能够使用平和手段，就尽量避免控制被执行人人身自由。

3、恰当性。在采取强制措施时，手段与目的要协调，保持适度，奥地利《行政强制执行法通则》即规定："执行官署行使强制执行权力，应注意以最轻微之方法达到强制执行目的之原则"。比如债务标的仅几千元，却拍卖价值百万的房产，明显失当。此原则强调适当、均衡，实质是引用了行政法学上的比例原则。

4、保障性。在执行财产时，尽力保留被执行人唯一住房或基本生活费用，以维持当事人最基本的生活所需。在控制人身自由时，对病患、残疾、孕妇和唯一承担赡养、抚养义务者等须谨慎实施，彰显人文关怀。

二、谦抑执行的使用和注意问题

（一）谦抑执行的使用

执行过程中，如果仅为了解决负债，直接把一个正常经营企业赖以生存发展的物质条件消灭掉，就等于使企业'强制休克'，相对于"竭泽而渔"的单纯办案，"放水养鱼"的方式，虽然执行周期较长，但杜绝粗暴执行给企业制造新的困难，对企业求其生，力避其死，最终保增长和稳定。

实务中，法官应首先重树执行理念。有些干警观念老旧，不管方式、方法，不分析案情，简单执行，虽然也兑现了判决，却导致法院与当事人之间矛盾重重，很难积极评价为圆满。法官在执行前应勤考虑、思量，要客观、谦和，做到根植案情，区别设计个案执行方案，优先采用和缓的措施，避免采取生硬、机械的方法。

其次，注重均衡干预，文明执行。首先要把教育、引导、宣传工作作为首道工序，"先礼后兵"。强制手段是后盾，但鉴于其局限性，采用时不能粗暴，一定要严格依法，谨慎规范，通过威慑力，迫使被执行人履行义务，同时要注意采取的强制手段须适度，要把损害控制在合理区间。

（二）注意的问题　　

1、对有能力履行义务，却故意消极、规避履行，甚至抗拒执行的被执行人，法院必须依法坚决采取制裁措施，维护司法权威。对被执行人确实没有履行能力，申请人又属于困难群体的，积极通过多种救助机制来开辟当事人生道。

2、当经济危机之时，同舟共济、以克时艰成为社会的主流氛围，生存发展是人心所向。人民法院的执行工作要注重手段、过程的尺度，最大可能实现安定和谐。但企业确属无力经营，资不抵债，则要依法破产清算。

3、构建共赢机制，人民法院主动利用掌握的资源、信息等方面的优势，通过就业引荐、政策支持、开拓销路等绿色途径扶助弱势当事人。

4、执行过程中，国家和当事人都要消耗一定的费用和时间，即执行成本。法院要尽可能的节省、降低和合理分担各种执行成本，符合《诉讼费用交纳办法》规定，先执行后收费，应予减、免、缓交有关费用的，坚决落实，禁止乱收费，确保清廉。

三、强制执行与谦抑执行的合理平衡

(一）强制执行的本质和原则

强制执行，是法院按照法定程序，运用国家强制力量，根据执行文书，强制民事义务人完成其所承担的义务，以实现权利人的权利。突出说明的是：强制性是民事执行的本质特征，没有强制力的执行是"不发光的灯，不燃烧的火"。在执行阶段，双方当事人的地位是不平等的，有别于审判阶段，法院原则上就是站在权利人一边，避免出现"执行程序诉讼化"的误导。执行难很多是法院的纵容造成的，法律赋予的强制措施不敢用，当事人好不容易打赢了官司，而我们执行法官却反复去做和解，逼着权利人让步，严重违背执行工作规律，动摇审判根基，任何消极执行，拖延执行和无原则的调和应绝对禁止。

强制执行应当确立以下原则：

1、公定力原则，是指被执行人有忍受强制执行的义务，强制执行行为在依法定程序撤销之前，应当推定其为合法。没有强制执行程序所保护的权利即是纸上的权利，群众形象地称之为"一纸空文"。如果法院的执行权可以任意挑战，社会必将成为弱肉强食、私力救济横行的"丛林社会"。

2、强制力原则。执行机关加强执行程序的积极推进，用足用活法律赋予的执行措施，加大对失信被执行人的制裁力度。执行机关与义务人之间表现为单向的命令与服从的关系，不允许义务人随意讨价还价，否则会造成执行程序的价值紊乱。

（二）合理平衡

为防止强制执行权的专断、擅权而侵害当事人和第三人的合法权利，对其不但要加以程序约束和限制，而且还必须赋予其"善"的品质，方符合基本的公正观念，正如英国哲学家边沁所言，"温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重"[2]。具体而言，秉持谦抑精神是指：

1、执行机关在对被执行人采取强制措施时必须遵循法律，同时，将强制措施可能给债务人带来的痛苦限制到最低。

2、法院在执行程序中应当保证当事人的知情权、救济权，听取当事人的陈述和申辩。

3、除非因当事人的担当和法律的特殊规定，不经法定程序不能让执行依据以外的当事人承担义务。

人性化原则以人为主体和目的，以人权和人道为基本原则，将法律的教育功能与惩罚功能结合起来，追求执法公正与执法效果的统一[3] ，这是谦抑执行的基本原则。强制执行本质是对私权的侵入，对相对人来说是一种不利益、负担，虽然这种权力的存在基础是合法的，但应以保障人之为人的基本人权为制度设计和权力运作的法律底线，即"金钱给付的强制执行，以不影响受执行人最低限度的生活及不妨碍法定赡养义务的履行为限"。强制执行是为了公共福祉，不是为了让相对人屈服，手段上要拒绝暴力，崇尚理性、讲究智慧。法律意义上的公正应为一种理想关系，即人与人之间相互利益的平衡。执行是依法实现法律公正价值的过程，要贴近老百姓，充分考虑到社会承受力和群众的法律意识水平，以牺牲被执行人生存权及整个社会的秩序为代价来满足债权人请求权的做法同样是不倡导的。 

中国社会的人情往往会呈现出负面阴影，干扰司法公正。马克思说"法官除了法律，没有别的上司" [4]。我们主张强制执行与谦抑执行合理平衡，必须坚持法律至上，绝不允许假借人性化办"人情案、关系案"，亵渎法律尊严。"人类的本性是容易犯错误，采用严格的规则是合理的" [5]，执行法官只能服从于法律，忠实于法律，切实维护当事人的合法权益，只有强制措施和客观情理发生冲突才考虑平衡问题。如果缘于私人感情牵绊或吃请受礼而碍于情面导致司法不公，则违背了二者协调融合的初衷，实质是违法乱纪行径。

执行工作的理想境界，在于实现生效法律文书的同时兼顾社会效益。广大执行干警应坚持依法谦抑执行，协调各方力量，运用多种手段，充分发挥司法的理性和艺术，形成执行合力，努力让人民群众在每一个执行案件中都感受到公平正义！

【注释】

[1]［美］约翰·罗尔斯：《政治自由主义》译林出版社2000年版第225页，第225-226页。

[2] 张明楷：论刑法的谦抑性[ J ]，法商研究，1995。

[3] 李龙 杜晓成：《论人性化执法》，《华中科技大学学报》2004年第5期。　

[4]马克思 恩格斯：《马恩全集》第一卷，第181页，人民出版社1995年版。

[5]【美】斯蒂芬.L.埃尔金、卡罗尔爱德华索乌坦：《新宪政论》，三联书店1997年版，第107页。