一、酌定量刑情节存在的正当性依据

1、酌定量刑情节的法律依据

在我国，酌定量刑情节作为影响量刑的因素有其法律依据。我国刑法虽然未对酌定量刑情节作明确具体的规定，但在刑法条文中体现出对酌定量刑情节适用的认可。刑法第61条规定："对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。"同时，刑法第63条第二款也规定："犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。"一般认为，这里所述的"案件的特殊情况"主要就是指酌定量刑情节。因此，酌定量刑情节是刑法没有明文规定但予以认可的量刑情节，酌定量刑情节的存在具有法律依据。

2、酌定量刑情节在刑罚裁量中的运用是历史的选择

从人类法律文明的进步史来看，刑事裁判大致经历了一个从绝对的自由裁量到绝对的严格规则，最后发展到相应的自由裁量的演进过程。在中国古代社会，官员定罪量刑完全可以凭借个人好恶而完全不顾法律规定，其表现出来的是一种绝对的自由裁量。因此，个人擅断、刑讯逼供、轻罪重罚在中国古代社会非常普遍。为了克服上述制度带来的弊端，绝对罪刑法定的模式应运而生。在根据严格规则主义确定的绝对罪刑法定主义的刑法空间中，任何定罪和量刑都必须机械地依照法律的明文规定，不允许任何人为因素的介入，法官在刑罚裁量上没有任何的自由裁量权。在这种情况下，根本谈不上酌定量刑情节存在的可能性和必要性。但是，法律规定毕竟有限，而犯罪行为何其他影响刑事责任的具体事实情况无限，以有限的法律是不能穷尽无限的具体犯罪事实的，绝对罪刑模式下地机械量刑必将严重影响刑罚功能的实现。人们意识到应当赋予法官一定的自由裁量权，根据案件的不同情况，予以不同的量刑。在这种背景下，相对罪刑法定主义的裁量模式取代了绝对罪刑法定主义，在此模式下，刑法对具体的罪名及量刑的幅度予以明确规定，法官可以根据案件的具体情况在法定刑的量刑幅度内，选择一个宣告刑。笔者认为，这里"案件的具体情况"除了法定量刑情节外，显然也包括酌定量刑情节。另外，在相对罪刑法定的裁量模式下，法官通过对酌定量刑情节的运用，可以综合考虑行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，恰当地适用刑罚，更好地实现刑罚的预防功能。因此，在相对罪刑法定的量刑模式下，酌定量刑情节也具有存在的必要性。

二、酌定量刑情节的功利性依据

1、刑罚个别化的概念

刑罚的个别化是由德国学者瓦尔伯格提出的，由法国学者塞莱尔斯进一步理论化。虽然，中外学者就刑罚个别化的问题已经进行了深入探讨，但未形成统一的观点。主要有以下两种观点：第一种观点认为，所谓刑罚个别化，就是在裁量刑罚时，对社会危害性轻重和人身危险性大小及其所对应之刑的个别化。具体而言，就是法官在裁量决定刑罚时，要根据行为人的犯罪行为对社会危害程度的轻重和行为人人身危险性的大小具体裁量刑罚。第二种观点认为，刑罚个别化的基本涵义是，根据犯罪人的个人情况，有针对性地规定和适用相应的刑罚，以期有效地教育改造罪犯，预防犯罪的再次发生。笔者较赞同第一种观点，刑罚的个别化并不是对刑罚一般化的否定，而是对于刑罚一般化的具体化，是在一般化基础上的个别化。作为我国量刑原则之一的刑罚个别化是在刑罚一般化的基础上，应当根据犯罪人所犯罪行的社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，在相应的法定刑范围内或以该法定刑为基础，判处适当的刑罚或刑期。另外，需要说明的是，笔者在此采用的是狭义的刑罚个别化理论，不包括刑罚的制定和刑罚执行方面的个别化。

2、刑罚个别化与酌定量刑情节

刑罚个别化在刑罚裁量中的特点是，量刑时要根据具体犯罪和犯罪人的不同情况，既考虑犯罪客观上造成的社会危害性，又考虑犯罪人的人身危险性大小，以及改造的难易程度和再犯可能性，在主客观相统一的原则下，对实施同种犯罪但是具体情形不同的犯罪人判处与其罪责相适应的刑罚。可以说刑罚个别化是罪责刑相适应原则的派生。从其特点可以看出，刑罚的个别化要通过量刑情节的适用予以体现，而量刑时通常要考虑犯罪人的一贯。表现和犯罪后的态度，等等，作为刑罚个别化的基础，而这些考虑的因素大都都是酌定量刑情节。刑罚个别化要得到合理、准确地适用，离不开对酌定量刑情节的承认和适用。例如，在司法实践中，对于盗窃数额相同的犯罪分子，有些适用缓刑，有些却不适用，就是法官在考量犯罪行为不同的社会危害程度及犯罪人不同的人身危险性后，以体现刑罚的个别化要求而作出的不同判决。而判断是否适用缓刑的基本要求是犯罪分子适用缓刑后，不致在危害社会。法官对被告人是否可能在危害社会的评估主要是根据被告人的犯罪情节及悔罪表现。犯罪情节中当然包括酌定量刑情节，而悔罪表现是犯罪后的态度，也属于酌定量刑情节的范畴。

所以，全面考察酌定量刑情节，也就全面顾及了案件的个性。在共性的基础上，有体现了刑罚的个别化，也就最大限度地实现了司法公正。

三、酌定量刑情节的现实依据

1、酌定量刑情节更具普遍性

法定量刑情节是指法律明文规定其具体内容以及对量刑影响之轻重的量刑情节。法定量刑情节，法律对其具体的内容、功能都有明确、具体的规定，法官必须严格的依照法律规定予以适用。但是法有限，情无穷，现实生活中的案件复杂多样，法律规定不可能穷尽所有的案件情况。无论是行为的危害性，还是行为人的人身危险性，都是通过若干的具体情节表现出来的，而这些情节中属于法律规定的法定量刑情节的毕竟是少数，大量都是通过酌定量刑情节表现出来的。在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，但却不可能没有酌定量刑情节。可见酌定量刑情节相对于法定量刑情节而言，更具普遍性。法律对于酌定量刑情节不作具体明确的规定，而予以概括规定，正是基于对酌定量刑情节普遍性的认可和其自身特点的考虑，以使其能够更好发挥自身的功能，弥补法定量刑情节在适用时的不足。在司法实践中，有很多案件本身并不存在法定量刑情节，但法官在最终量刑时，仍然从轻或从重处罚，其依据的只能是同样具备从轻、从重功能的酌定量刑情节。

酌定量刑情节和法定量刑情节只是理论界根据法律有无明文规定而对量刑情节所作的分类，而具体对于量刑的影响及影响的大小，应该是因案件的具体情况有所差别的。并非是说法定量刑情节就一定要适用，酌定的就一定都不适用，或者说法定量刑情节的作用就一定大于酌定量刑情节。法定量刑情节可以分为"可以"情节和"应当"情节。大量的"可以"情节法官可以适用，也可以不适用，最终是否影响量刑，法官往往是根据案件中存在的酌定量刑情节。即使是"应当"情节，也可以分为从轻、减轻，那么到底适用从轻还是减轻，以及从轻、减轻的幅度如何，也不是由法官任意为之，而是结合案件中存在的酌定量刑情节来判断，因此，酌定量刑情节有助于法定量刑情节的合理适用。此外，在法定量刑情节和酌定量刑情节并存时，在多数情况下，法定量刑情节对量刑所起的作用要大于酌定量刑情节，但这种情况并不是绝对的，某些酌定量刑情节，如犯罪的手段、犯罪的结果、积极退赔、被害人重大过错等等，其对量刑的影响可能超过法定量刑情节而对量刑的影响从而对最终的刑罚裁量起决定性的作用。例如，在司法实践中，对于同样应在三年以下判处刑罚的交通肇事案件的被告人，如果其只有自首的法定量刑情节，而没有积极赔偿的酌定量刑情节，一般是无法适用缓刑的，相反如果其具有积极赔偿的酌定量刑情节，而不具有自首的法定量刑情节，也可以对其适用缓刑。

2、酌定量刑情节是公正、合理量刑的需要

定罪量刑是刑事审判工作的基本内容和中心环节。在已经正确定罪的前提下，量刑是否公正和合理就成为衡量刑罚效益的关键所在。量刑的首要目标就是要做到公正量刑，在现阶段，随着司法实践中量刑不公问题的凸显和刑法人权保障机能的不断强化，量刑公正问题受到越来越多的关注。要实现量刑的公正和合理，涉及到许多方面的问题，但有有一点是不容否认的，量刑的公正和合理，离不开第量刑中的事实因素即量刑情节进行正确的评价和适用，因为量刑情节是法官在相对确定的法定刑幅度内决定宣告刑的根据，在很大程度上，量刑情节决定着行为人的刑种和刑期。在一个案件中，可能不存在法定量刑情节，却不可能没有酌定量刑情节。在没有法定量刑情节的案件中，法官运用酌定量刑情节进行说理，使得判决更容易被当事人接受。因此，酌定量刑情节作为法定量刑情节的重要补充，与法定量刑情节相互配合，才能作出公正、合理的刑罚裁量。

3、酌定量刑情节的适用是法官自由裁量权的具体体现

法律的局限性是客观存在的，这是由人的理性能力的有限性所决定的。在刑事审判过程中法官自由裁量权的存在与刑事立法的这种局限性有着密切的联系，可以说正是立法的局限性导致了法官自由裁量权的存在的必要性。

而在司法实践中，刑事自由裁量权的行使需要通过量刑情节得以实现，而量刑情节自然包括法定量刑情节和酌定量刑情节。法定量刑情节是法律明文规定的，法官能够发挥的空间较小，而酌定情节不同，法律只有概括性的规定，法官有很大的裁量权来决定其是否适用，从一定意义上将，刑事自由裁量权大多是对酌定量刑情节的裁量。

然而，一切事物都有其两面性。自由裁量权的存在有着积极地意义，但过大的自由裁量权必定导致自由裁量权的滥用。正如孟德斯鸠所说的"一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的一条经验。"在我国刑事司法实践中，刑事自由裁量权被滥用，而导致量刑失衡、同罪不同罚的现象也是屡见不鲜，造成不好的社会影响。而导致刑事自由裁量权滥用的一个重要原因就是酌定量刑情节的规定过于笼统，在具有的适用上，随意性较大。如果对酌定量刑情节的表现形式在立法中予以明确化，将能对刑事自由裁量权的行使起到一定的限制作用。因此，酌定量刑情节既是法官刑事自由裁量权的具体体现，同时又能将刑事自由裁量权的行使限制在合理的范围内，以避免其被滥用。