一、问题的由来

当前宏观经济环境下，非法吸收公众存款罪呈上升趋势。但在审理此类案件中却存在几个疑惑：行为人向30人以下（不包括30人）的人借贷按民间借贷处理，向30人以上吸收存款的就按非法吸收公众存款处理，这是否有违刑法正义；行为人为了资金周转而向公众借款，若后能及时归还一般不会追究刑事责任，但若无法归还借款，由于受害人较多，为了保护受害人，则往往以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，但是刑法既是善良人的大宪章又是犯罪人的大宪章，这样不当扩大处罚范围是否违反罪行法定中保障人权的思想基础。另外，刑民交叉问题一直是审理非法吸收公众存款案件的难点，究其原因在于相当一部分非法吸收公众存款行为存在着一个从合法到非法的转化过程，如何确定非法吸收公众存款罪的起点并不简单。而要解答上述疑惑关键就要合理界定非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别，这同时也是弄清非法吸收公众存款罪界限的关键。

二、非法吸收公众存款罪与民间借贷易混淆原因及评析

刑法第176条规定了非法吸收公众存款罪：违反国家金融管理法规定，吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。司法实践中，非法吸收公众存款罪与民间借贷本身存在模糊之处导致混淆外，笔者认为还主要有两个原因。

第一，不当扩大非法吸收公众存款罪的保护利益。非法吸收公众存款罪有扩大处罚的倾向，这种倾向表现为把非法吸收公众存款罪不当解释为：非法吸收公众原本可能会存到银行等金融机构去的存款。其理由是：因为行为人吸收社会公众存款，就可能会使银行的存款业务减少；行为人虽然没有对“存款人”的财产造成损失，但必须对银行金融业务减少而造成银行可能的损失负责。但这种理解存在疑问，首先刑罚具有剥夺性痛苦，其本身并不是理想而是不得已采取的统治手段，因此只有现实的侵害了刑法所保护的法益时才可以动用刑罚，即动用刑法必须慎重。而上述理解将银行等金融机构可能造成的损失作为刑法保护的对象，并不妥当，有违刑法的廉抑原则。其次刑法的目的是保护法益，刑法分则每个条文都是以保护某种法益为目的而设计构成要件，立法者不会去设计毫无意义的犯罪。因此解释者必须探讨各罪的法益，然后在法益的指导下解释构成要件。非法吸收公众存款罪的保护法益也可以说国家设立非法吸收公众存款罪的目的是维护金融秩序稳定。但是上述理解把该罪的法益理解为不但是对金融秩序的保护，而且扩大为对金融机构垄断利益的保护，这样就把一部分损害金融垄断者利益的行为也作为该罪的打击范围，这显然不符合罪刑法定保障人权的思想基础。

第二，用语含义的不当解释。国务院制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》第四条对“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”进行了行业性解释：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款和名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务和吸收公众存款性质相同的活动。”一些人认为这为认定非法吸收公众存款罪和适用刑法，提供了规范性的依据。但是这样理解仍然存在疑问。

首先，该条只是规定了什么是非法吸收公众存款的含义，并不是非法吸收公众存款罪客观方面的解释，在具体认定某个行为是否是非法吸收公众存款罪客观方面的行为还要结合该罪的法益。如使用假币罪，若行为人使用假币作草稿，显然这也是使用假币，但这并不是使用假币罪客观方面的行为，因为这种行为并不会侵害货币的公共信用和金融秩序。因此仅以《取缔办法》中对非法吸收公众存款和变相非法吸收公众存款行为的解释来理解非法吸收公众存款罪客观方面的行为存在不妥。实际上该规定也混淆了非法吸收公众存款和民间借贷的区别。

其次，刑法有其自己的目的和规制对象，其用语含义并不依赖其他法律的概念。如中国人民银行1999年1月27日颁布的《银行卡业务管理办法》规定：银行卡包括信用卡和借记卡。这就说明借记卡不属于信用卡。但是2004年12月29日全国人大常委员制定的《关于〈中国人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》明确认为借记卡是信用卡。还有如A将自己的邮包交付给邮局寄给B，当这个邮包在邮寄的过程中，按照民法的理论，邮包的所有权仍属于A，但是依照刑法第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用运输中的私人财物，以公共财产论。”这个邮包就是公共财产。所以以行业性规定的法律概念来确定刑法中的概念，并不合适。

最后，根据《中华人民共和国合同法》规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护；《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定，民间借贷的利率可以在超过银行同类贷款利率的四倍以下的范围同适当高于银行的利率；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可以认定有效，受法律的保护。实际上随着我国经济的快速发展以及当前宏观经济环境下，民间借贷非常普遍，不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织相互借贷。这些借贷也体现吸收资金并且也有利益回报，特别是公民之间的借贷一般都约定有利息。综上，“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，并未真正反映出行为人吸收资金的非法性也没有反映该罪的法律特征。

三、非法吸收公众存款罪和民间借贷的区别关键——存款

笔者认为，要正确区分非法吸收公众存款罪和民间借贷行为的关键要认清什么样的吸收公众存款罪中“存款”本质的理解。解释存款显然要以该罪保护法益的指导下加以理解，而不能随意进行扩大或缩小解释。非法吸收公众存款罪保护法益是维护金融秩序的稳定，而金融业是专门经营资本、货币业务的。银行之所以能够通过还本付息的方式吸收存款，就是因为其可以通过对吸收的存款的放贷或向国家银行的存款，或者通过特定的投资获得更大的利益。银行吸收存款的目的在于用吸收的资金进行资本和货币经营。因此这里的存款应当理解为银行等金融机构为了经营资本和货币业务而向社会公众吸收的资金。从国家允许民间借贷的事实可知，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用吸收的资金针对放贷，去做资本和货币经营。能够用吸收的资金进行资本和货币经营，也正是金融业区别于其他行业的所在。从这点上，非法吸收公众存款罪的典型就是地下钱庄。反过来就是说，如果个人或者企业向特定的或不特定的人借款的目的不是为了进行资本或货币业务的，该行为就不会扰乱金融秩序，自然也不会构成非法吸收公众存款罪。故非法吸收公众存款罪的认定应该从非法从事资本、货币经营的角度看。如果仅仅是吸收社会资金，而未进行资本、货币经营，即使未经银行批准，也不应该认定为非法吸收公众存款。

综上，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应理解为为了从事资本、货币经营而向社会公众吸收的资金，只有这样才能扰乱金融秩序，其适例是地下钱庄。只有在这个意义上去理解“存款”，才能找到非法吸收公众存款和民间借贷的界限，才能合理区分民间借贷与非法吸收公众存款罪。