摘要：在国外，法国、德国、日本已经建立起立法赔偿制度，而我国至今尚未建立起此项制度。关于立法赔偿的性质，学界还在进行热烈的讨论。随着社会的高速发展，人们的法律意识与人权意识不断提高，以及我国社会中不断出现的发人深省的事件，已经初现现行法律制度的缺陷与漏洞。本文认为，对于立法赔偿制度，我国应该采取有限制承认的态度。承认，即建立此项制度。而有限制即有条件，可以通过对立法的性质、损害性质及程度、因果联系予以严格规定来实现。本文重点论证立法赔偿制度在我国建立的重要性、可行性以及构建方案。重要性主要包括文化观念、政治经济、法律体系、国家机关这四个方面的因素；可行性主要通过外国经验、国家能力以及宪法规定来论证；同时试图从立法赔偿需满足的条件、立法赔偿的种类及划分、立法赔偿的归责原则、立法赔偿的程序、立法赔偿的标准、立法赔偿的监督和公示这七个方面提出在我国怎样构建此项制度的方案。

关键词：立法赔偿 行政法 制度

一．立法赔偿的历史沿革

立法赔偿制度的发展历史并不久远，是从第一次世界大战后才建立和发展起来的，可以说是尚未完善的新事物。

（一）我国

我国自1995年出台国家赔偿法，但至今未有立法赔偿制度。在我国国家赔偿法的立法过程中，对于国家立法行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益并造成损害时，国家是否应当承担赔偿责任问题，学者和专家们有过激烈的争论。有持肯定意见的，也有持否定意见的。我国也出现了首例公民直接起诉“立法不作为”案。但是我国始终没有将立法赔偿纳入国家赔偿的范围之中。

（二）国外

1.法国。法国是立法赔偿的创始国，并且国家赔偿制度与其他国家相比较为出色。其国家赔偿，从行政职能领域一直延伸和发展到立法、司法职能等相关领域。法国是当今世界上赔偿制度发展最快,也是赔偿制度最发达的国家之一。1936年法国最高行政法院以判例的形式首次开创了国家对经济措施立法所致损害承担赔偿责任的先例。1938年判例则确认了国家对合同以外的立法行为负赔偿责任。到1960年赔偿责任又运用到国家因签订国际条约而对一个或数个特定人造成的严重损害。依据最高行政法院有关的判例规则,立法行为直接发生的损害,如果对被害人构成异常而特殊的危险,虽然法律未明示或默示国家有无赔偿责任,国家仍应有赔偿之义务。当然,立法赔偿责任要受到特别严格的限制,按照规定，即:(1)法院不能审查议会立法的合法性,必须适用议会制订的法律；(2)损害必须具有特定性,普遍性的损害不违反公共负担平等原则,不能得到赔偿；(3)在国家无过错时,损害必须达到相当严重的程度。[[i]]

2.日本。日本立法赔偿的典型案例是著名的麻风病案。1996年3月27日，日本国会通过了《废止麻风预防法法案》，将《麻风预防法》这部法案废除。可是，即使《麻风预防法》被废除，其带来的伤害依然难以消除。因为长期被强制隔离，患者及其家属因遭受了不可挽回的痛苦。麻风病患者们根据日本《国家赔偿法》第1条的规定，分别在东京地方法院、熊本地方法院和冈山地方法院提起的损害赔偿请求诉讼，以国家为被告。2001年5月11日，熊本地方法院作出立法赔偿的判决，“可以认定最迟自昭和40年以后，在国会议院未修改或废除《麻风预防法》隔离规定的立法不作为中存在国家赔偿法上的违法性”，“在判断《麻风预防法》隔离规定的违宪性时作为前提所确认的有关事实，是属于只要国会议员进行调查就可容易知晓的事实，由此可以认定国会议员行为存在过失。”判决认为，国家依据《麻风预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，认为厚生大臣和国会议院怠于废除《麻风预防法》的不作为行为中存在《国家赔偿法》上的故意和过失。[[ii]]判决分别论证了厚生大臣与国会议员的违法性及其故意和过失。其中对国会议员的立法作为与不作为两个方面的违法性分别做了论证，以此认定国会议员行为存有过失。以此判断其具备国家赔偿的要件，判决承担国家赔偿责任。

3.德国。据外国文献上记载，德国的立法赔偿中立法指的是规章、法规命令和措施立法。联邦德国《国家赔偿法草案（1973年）》第6条第1款规定：“立法机关关于宪法法院确认其行为违法后18个月内，未有其他立法者发生第3条（金钱赔偿）之法律效果。”[[iii]]自此，在德国的国家赔偿范围里，也有了立法赔偿。

二．立法赔偿的性质及其理论依据

（一）立法赔偿的性质讨论

关于立法赔偿的性质，在学界存在较大的争议。各国的国家制度不同，法律制度不同，理论研究也在不断的变化之中，对立法赔偿的性质尚未有定论。争论的焦点之一就是立法赔偿属于国家赔偿责任还是国家补偿责任。争论的原因在于各国国家赔偿的原则不同。在我国，根据一般原则，对于造成损害后果的国家职权行为，国家有过错的，应予赔偿；国家无过错的，可以给予补偿。因此，我认为，在这点上，若由立法造成的损害是基于重大公共利益，国家无过错，此时是一种补偿责任；若权利损害非基于正当理由，则是一种赔偿责任。

在我国，虽然现行的《国家赔偿法》赔偿范围并不包括立法赔偿，但是在学理上却有对立法赔偿进行过探讨。在我国，立法赔偿有其特殊性，争论的焦点主要集中在如果建立了行政立法赔偿制度，是属于行政赔偿还是立法赔偿的范畴。我国宪法及地方人大和地方政府组织法关规定：“全国人大及其常委会行使国家立法权，特定的行政机关在一定条件下可以制定和发布行政法规和行政规章。”2000年出台的《立法法》将行政法规也作为其调整范围。那么也就是说，制定和发布行政法规和行政规章也是立法权。这样，若规定了行政立法赔偿，其应属于立法赔偿的范畴，还是属于行政赔偿的范畴呢？有学者指出，我国目前的行政赔偿排除了行政立法行为，一旦今后纳入立法赔偿，行政立法很难归类。[[iv]]我认为，如果把行政立法赔偿列入行政法的范围，把全国人大及其常委会立法赔偿列入立法法的范围，对立法作狭义上的解释，能较好说明立法赔偿的性质。这种分类适合我国的特殊国情。我国的立法有其特殊性，广义的立法包括人大立法与行政立法。如此分开，使两者在赔偿体系上能够较好的分开，能够针对不同的立法有不同的赔偿方式，保证了被赔偿人的权益能够顺利的实现。另一方面，这也能够对我国立法赔偿的性质也做了较好的说明，不必再对此处的立法到底是广义立法还是狭义立法纠缠不清了。

（二）立法赔偿确立与否的理论探讨

1.不对立法进行赔偿的理论依据

（1）卢梭的“人民主权学说”。卢梭的社会契约论主张，人是对社会负责的，社会同时也对人负责，法律的地位高，但是高不过人的地位，各种社会关系都是契约，人人要遵守契约，否则严惩不怠。社会契约赋予了政治体生命，而立法则赋予它行动和意志，卢梭认为，法律是“全体人民对全体人民作出的规定”，主权者即是立法者。主权作为整体意志而具有绝对性。”[[v]]既然权力是绝对的，理所当然不会进行赔偿；

（2）“国家主权豁免”学说。在国际公法领域，有著名的“国家主权豁免”学说，该学说认为立法是国家主权行为，因而享受豁免，也不需要进行赔偿。虽然近几年提出了有限豁免的学说，但是国家主权豁免学说仍占主要地位；

（3）立法机关的性质。这点也是我国不采纳立法赔偿的理由，立法机关是国家权力机关，司法机关只是国家权力机关的执行机关，无权审查立法机关之立法行为的合宪性或合法性，也无权判令立法机关对其立法行为承担赔偿责任。

2.对立法进行赔偿的理论依据

（1）社会法学说。20世纪初著名宪法学家狄骥解释了立法赔偿：“法学上有一个重要的原则，便是国家也须受法律的限制，国家主权命令说不足取，不但因其可攻击之点太多，而且也与法学上之最重要原则过于相反”[[vi]]。此学说否定了主权观念，建立了客观法的规范。

（2）人权学说。人权理论将人的权利放在第一位，使个体的人摆脱公共权力的巨大压力，认为公共权力从本质上是为人谋福利的，这让“国家主权豁免”理论失去了理论依据，使得立法机关不得不对自己的违法行为负责任。

（3）公平负担平等学说。该学说认为，国家机关活动对公民造成的损害，这种负担不应当由受害人个人承担，而应当平等的分配于全体社会成员才符合公平正义原则。

我认为，肯定意见的理论更加先进，也更加符合社会发展的需要。在人权意识愈加强烈的今天，我们应权衡各学说，采用、继承和发展真正适合当代社会发展的学说理论。当然，不能说持否定意见的不可取，我觉得对立法赔偿制度要进行有限制的承认。以下就对其必要性与可行性进行具体的阐述与分析。

三．我国立法赔偿制度的必要性与可行性分析

如前所述，立法赔偿制度在我国尚未建立。理论上也缺乏相应深入的研究。但随着社会的高速发展，人们法律意识与人权意识的不断提高，以及社会上不断出现的发人深省的事件，已经初现现行法律制度存在的缺陷与漏洞。作为上层建筑的法律应与现在的经济与社会制度相适应。我认为，建立立法赔偿制度是亟待解决的问题。首先就立法赔偿制度的紧迫性、必要性和可行性进行分析。

（一）我国建立立法赔偿制度的必要性

1.文化观念因素。随着人权观念在世界范围内的广泛传播，人们的权利意识愈加强烈，公平正义也成为社会的价值追求。从一定程度上讲，相对于国家权力，作为个体的每一个公民是十分弱小的。如果对于立法造成的损失没有相应的赔偿机制，那原本应当由集体所承担的责任就成为了某个具体个体的灾难，如孙志刚案，而同时这个个体又缺乏抵御的能力，这就与法律的初衷相违背了，也与公平公正相悖。另一方面，立法也是一种责任，也存在错误的可能性，对履行责任中的疏忽或过错造成的损害当然也应当进行赔偿。关于立法责任的性质，人们也有不同的观点。主要表现为立法机关出于立法职能而实施的行为究竟是政治行为还是法律行为？在卢梭的“人民主权论”中，大都把国家对内的主权视为制定和修改法律的权力，就是立法权。因而立法行为就被界定为主权行为，即政治行为。但随着法治观念的发展和宪政理论和实践的不断发展，人们对这种看法发生了变化。有的学者提出：“由于任何行为都是基于法律的授权、按照法律规定的程序而进行的，于此同时又同出于一定的政治目的。”[[vii]]也就是说，立法行为既是政治行为又是法律行为。既然立法行为可以表现为法律行为，那么由立法行为引起的责任也可以表现为法律责任，而不是仅仅是政治责任。

2.政治经济因素。现代社会的政治经济正高速发展，作为上层建筑的法律制度应当与之相适应。我国的民主政治正在不断完善中，法治国家的实践日趋完善。法治国家所依之法理应是良法，但现实中又有“恶法”的存在，致使如前所述的成都自焚抗拆事件、孙志刚事件的发生。法学历史上素来有恶法非法和恶法亦法之争。我认为就目前的政治经济发展趋势来看，恶法非法更加值得采纳。所以，建立立法赔偿制度，对公民权利的保护和民主政治的建设是必不可少的。这样的制度不仅对立法机关的工作有督促作用，更能促进社会的稳定与和谐。有人认为，立法行为而造成的侵权，如果要求立法者承担立法责任会动摇人民主权原则。我认为，为了防止立法者的恣意与任性，在立法制度上设立责任制度，更有利于使立法机关制定的法律尽可能合宪、接近民意，使人民主权原则得到巩固。立法侵权和具体违法、犯罪行为造成的侵权不同，其影响面较大，如果立法者对立法行为不承担责任不对对受侵害利益提供救济，可能动摇人民主权原则，不利于宪政秩序的建立。

3.法律体系因素。《国家赔偿法》经过了最新修订，如增加了精神损害赔偿，取消赔偿确认程序，引入质证和听证程序，规定检察院的监督权等，在法律史上是可喜的一大进步，其在一定程度上扩大了赔偿范围。但是我们也应该看到，此次修改主要限于对、赔偿程序方面，许多缺陷仍有待完善。立法赔偿制度的建立可以有效的扩大赔偿的范围和种类。确立这项制度对于赔偿法、行政法、立法法乃至整个法律体系来说可以起到修缮作用，对赔偿法及整个法律体系的完整及有效运行有重大意义。

4.国家机关自身因素。我国是人民民主专政的社会主义国家。国家权力来自人民。若建立了立法赔偿制度，对立法机关来说，起到了一个很强的监督和促进作用，人民从另一个角度参与国家政权，发挥监督作用。一方面提高立法机关与相应机关的工作效率，加强他们的危机意识，另一方面，也有利于立法水平的提升与立法技术的提高，是立法活动更加准确与高效。

（二）立法赔偿制度的可行性

1.有国外的关于此方面的立法经验可以借鉴。我国有我国特殊的国情，对于国外立法技术不能照搬照抄，但其先进的立法技术值得我们借鉴，如法国德国等。此项制度在国外有了较大的发展，对于出现的问题有相应的对策，借鉴其中合理的，加之以中国特色的体制与符合国情的规定，可以避免我国在现实中走弯路，进一步完善我国的法律制度。我们对于这些理论实践进行批判式的吸收，对于我国社会主义法治建设是有利的。

2.国家有能力赔偿。对于立法赔偿以外的国家赔偿费用，《国家赔偿法》中规定，费用列入各级财政预算，由各级财政按照财政管理体制分级负担。新《国家赔偿法》更是完善了赔偿费用支付方式，明确赔偿决定履行期限。这为立法赔偿提供了很好的基础。若建立了立法赔偿制度，对于立法赔偿费用，国家财政可以将其分成两部分。对于行政立法赔偿，可由各级财政按照财政管理体制分级负担；对于全国人大及其常委会的立法赔偿，可由国家财政纳入预算。从宏观上看，这对国家来说并没有增加太大负担，也是一种分担风险的有效方式。无论是法律还是行政法规，其立法的权限、条件、范围、程序都是规定好的，并经过严格审查与论证，出现错误的几率较低。浙江大学法学院学者朱狄敏认为：“立法赔偿的确立并不在于国家财政的亏盈或为人民赔偿数额的大小，而在于体现法治精神和国家目的。”[[viii]]

3.建立此项制度符合宪法的规定。我国宪法第41条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律取得赔偿的权利。”第42条规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”由此看来，宪法并没有把国家赔偿限定为行政赔偿和司法赔偿，如果规定了立法赔偿制度，也并不和宪法相抵触。相反的，我认为，是符合宪法的规定的，也符合宪政的基本精神。

当然，我们也应该看到建立立法赔偿制度也存在许多困难与阻力。首先，从理论上说，对于这项制度的法理研究较为贫乏，争议较大，体系模糊；其次，从实践上来看，我国这方面经验较少，一时间操作起来也较为困难。第三，也是较为重要的，我国的违宪审查制度尚未建立，法院还没有权利判决哪一法律违宪或者存在错误，这在制度上并不能与立法赔偿相接轨。另外许多相关配套制度还未建立。但是，在我国法治建设过程中，探索是不可少的，新事物总是在曲折中慢慢发展和完善起来的。

四．我国立法赔偿制度构建设想

正如前文所述，本文认为，对于立法赔偿制度要有限制的予以承认。对于具体怎样构建立法赔偿制度，许多学者都提出了自己的看法，都表达了对此制度建立的期待。在经过前文的理论探讨后，本文主要从立法赔偿需满足的条件、法赔偿的种类及划分、立法赔偿的审查和执行机关、立法赔偿的归责原则、立法赔偿的程序、立法赔偿的标准、立法赔偿的监督与公示这七个方面具体来谈谈在中国如何构建立法赔偿制度。

（一）立法赔偿需满足的条件

笔者认为，可以这样确定赔偿条件：①所立之法是经过立法程序的有效立法；②损害特定，即按照法国相关规定的解释；③存在因果联系。对于第一点，就如在前面谈到的，立法赔偿制度可以分立为两部分，行政立法赔偿单列为一部分。而第二点借鉴的是在法国立法赔偿需满足的条件。原文是：“损害必须具有特定性，只对特定人或少数人才能发生，而且国家无过错时，损害必须达到相当严重程度。”[[ix]]对于第三点中的因果联系，应为直接的因果联系，在法律解释中应加以详细的说明。

（二）立法赔偿的种类及划分

如前文所述，按照法律体系，可以将立法赔偿分为行政立法赔偿和人大立法赔偿。若两者在赔偿体系上能够较好的分开，不仅能避免出现对此处“法”到底作广义解释还是狭义解释的争论，以及对有些行政立法行为无法求得赔偿的情况。而且能够针对不同的立法有不同的赔偿方式，保证了被赔偿人的权益能够顺利的实现。

立法赔偿可以进一步细分为立法作为和立法不作为。当然，并不是所有的立法作为和立法不作为造成损害都可以要求立法赔偿。有学者将立法作为分为四大类：组织法、制度关系法、特定领域调整法、特定主体或事项规制法。[[x]]其中针对特定主体指的是以公务员、退休人员等的立法，包括因为特定共同特征而归类的群体，如乙肝患者。针对特定事项指的是特定行业领域、特定危机事件等。立法作为侵权若权利损害基于重大公共利益，国家予以补偿；若权利损害非基于正当理由，适用国家赔偿。相应的，将立法不作为分为三类：一是全部或部分国民认为应当制定的法律应制定而未制定；二是宪法明令立法事项应制定未制定；三是虽然先前立法基于正当理由限制特定主体的宪法权利，而情势变更后需解除限制而未予以立法。针对第一类，是立法机关立法裁量权范围内事项，只能通过政治责任方式进行问责；对于第二类，若是宪法明令事项，针对全体或者大部分国民，不适用国家赔偿，但是若立法涉及特定对象的基本权利，应予以国家赔偿。当然，在中国，宪法中规定的公民的基本权利与实践中真正实现的公民权利还存在差距，有的归咎于社会经济发展的原因，而不是立法中存在的问题。对于这种情况当然不能要求赔偿。只有应规定而未规定，才应予以赔偿。什么情况属于“应制定”又属于一个新课题，此处不展开论述。而对于第三类，应予以国家赔偿。

（三）立法赔偿的审查和执行机关

对于审查机关，目前我国立法机关与司法机关均关无审查权限。我认为可以在立法机构自身内部设立一个专门的立法审查机构，赋予其对于全国人大及其常委会制定的法律的独立的违宪审查权。受害人向司法机关提出诉讼请求，司法机关初步确认符合审查与赔偿条件后，向此专门部门提出对立法进行违宪审查请求，由此专门机构做出立法是否违宪与赔偿与否的决定。最后由司法机关根据审查结果，仅就赔偿具体事项做出判决，而维持或废止法律则由专门机构向立法机关提出。相应的，对于特定的行政机关在一定条件制定和发布行政法规和行政规章，在行政机关内部设立专门的审查机构进行审查，这就避免了各种法律比如法律与行政法规的审查权限的复杂与混乱。对于执行机关，可以在立法机关与司法机关之外设立专门的赔偿执行机关，实现审查机关与执行机关相分离。

（四）立法赔偿的归责原则

按照我国新《国家赔偿法》，实行违法归责原则责与结果归责原则相结合的归责原则，相比原来单纯的违法归责原则可谓一大进步。立法赔偿的归责原则是否也采取这个新修的原则呢？各国归责原则不一致，但是都注重考察国家权力机构的过错。国家立法赔偿责任以违宪为前提，当然具备违法性，只是就过错来讲，在本质上是集体行为所致，单个人人没有权力也没有能力立法，所以违反宪法的过错由立法机官集体来承担，从而成立了国家自己的特殊责任。这样一来，立法赔偿归责原则相对于行政和刑事赔偿制度比较特殊，这也是立法机关本身特殊否认性质所决定的，就如同法官司法赔偿领域的特殊。关于适合我国立法赔偿制度的归责原则，我比较认同学者朱狄敏的观点。她认为：“立法行为的违法实际上就是违宪，然而鉴于我国的宪法实践，要想在我国认定一部法律违宪实属不易。那么我们是否可以考虑采用法国的‘公平责任’模式，不去审查立法行为的合法性呢？这显然又容易造成争讼的泛滥。比较可行的做法就是实行‘法定赔偿原则’，只有立法中明确规定承担赔偿责任的，才予赔偿，不具体审查立法本身的合法性。”[[xi]]也就是法定的直接的归责原则。在此处，法定主要指的是符合法律规定的具体标准，针对行政立法赔偿与人大立法赔偿，作为赔偿与不作为赔偿，分篇章体例制定相应的标准与原则。如果将立法赔偿制度以法律的形式的确定下来，以这一原则作为归责原则，是符合我国实践的。

（五）立法赔偿的程序

笔者认为，立法赔偿程序的启动有赖于一些其他配套制度的建立。如果仅仅建立立法赔偿制度，而不完善相应的制度，那么这一制度的建立恐怕只是空中楼阁，形同虚设了。违宪审查制度有其建立的必要性。首先，由遭受损害的当事人向司法部门提出赔偿请求。立法的审查启动的要求应较为严格，其权力应由较高层次司法机关行使，以保证公正与严谨。其次，司法机关初步审查后认为立法违宪或违法，对特定的人造成了损害，损害的程度达到赔偿的标准后，向前文提及的立法机关内部的专门机构提出违宪审查及赔偿请求，由其作出维持或废止某项法律以及关于赔偿与否的决定。其后，再由司法机关以决定为依据仅对赔偿事项专门做出判决，而法律废止或维持的具体事项由此专门机构向立法机关提出要求，对齐负责。最后，由其他专门设立的理赔机关，负责执行具体的赔偿事宜。

（六）立法赔偿的标准

我国于2010年7月了实施《中华人民共和国侵权责任法》，在此法中第一次明确提出了精神损害赔偿，这可谓是法治历史上的重大进步。我认为，对于立法损害赔偿，也应分为物质损害赔偿与精神损害赔偿。当然，对于精神损害赔偿，我国的理论与实践都还不完善，立法赔偿制度可以暂时不予规定。不过对于物质损害的等级可以参照其他相关的赔偿法。对于理论上立法赔偿精神赔偿的量化标准，由于其与司法赔偿与行政赔偿存在着差别，仍需要具体分析与讨论。此处就不进行深入的探讨与分析。

（七）立法赔偿的监督与公示

对于立法赔偿的监督，应该有专门的监督机关监督，并且应分为两个部门，一个部门负责监督赔偿审查的过程与执行，另一个部门监督财政赔偿款的划拨是否符合规定，审核预算与支出是否正确。其后，应予以公示。公示可以发挥两方面的作用，一来可以稳定社会，及时纠正错误；另一方面可以推进法律的进步与立法技术的提高。

总之，随着社会与法治的高速发展，世界上越来越多的国家将立法赔偿纳入其法律制度中。这一制度在我国的建立目前虽然还存在许多困难，在我国特殊的国情下，建立也会涉及多方面的利益。但是我相信，新事物总会从弱小渐渐成长为强大的。立法赔偿制度符合历史发展的要求，终会在我国建立起来，并不断完善，会主义法治也会不断趋于完美。

参考文献：

[1] 王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1988

[2] 王元鹏.国家立法赔偿的逻辑[D].行政法学研究.2008,02

[3] 姜明安 主编.行政法与行政诉讼法[M]:北京大学出版社：629.

[4] 朱狄敏·立法赔偿制度初探[A]·浙江工商大学学报.2005, (6)

[5] 宋成全.论卢梭的国家权力理论[J].东南学术;2000.02.

[6] 朱狄敏,倪佳丽·试论国家赔偿中立法赔偿制度之构建[J]·行政与法,2006.03.

[7] 薛冰·论扩大和完善我国行政赔偿范围[A]·法制与社会.2010,12.

[8] 朱狄敏·立法赔偿制度初探[A]·浙江工商大学学报.2005, (6)

[9] 王瑾.试论立法赔偿在国家赔偿法中的确立[J]:法治兴社会.2004,04.

[10] 热依汗古力喀迪尔.立法赔偿纳入到国家赔偿范围的依据[A].法理:2010，03

[11]朱狄敏·立法赔偿制度初探[A]·浙江工商大学学报.2005, (6)