探望权制度起源于英美法系，这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据，为各国立法和法理所接受。我国2001年修改的《婚姻法》增加探视权的规定，有利于更好地保障未成年子女和离婚父母的合法权益，既适应了我国司法审判实践的现实需要，又符合世界婚姻家庭立法的基本精神和发展趋势，便于我国法律与世界各国法律制度相接轨。但是，随着《婚姻法(修正案)》在实践中的应用，探望权制度中的一些规定存在缺陷，不足之处逐渐显露出来，给子女探望权纠纷案的审判和执行工作带来了难度，甚至有激化离异后双方矛盾、造成离婚后子女憎恨社会、仇视社会而作乱社会之虞。

一、我国探视权制度的缺陷

1、探视权主体范围过窄，也过于模糊

在探视权的主体方面，根据我国《婚姻法》第三十八条第一款的规定，探视权的主体只能是未成年子女的父母。同时，《婚姻法》第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”为了保护非婚生子女的利益，法律应赋予未与未成年子女共同生活的父或母一方享有探视权。在养子女和养父母的关系上，《婚姻法》第二十六条规定“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”在法律上，养父母与养子女的关系视同为婚生子女与父母的关系，当收养人离婚后，也应赋予未与未成年子女共同生活的父或母一方享有探视权。继父母与继子女关系的形成，是基于父母再婚的法律事实，同样，又基于父母的离婚而解除，因而，当继子女的生父或母与继父母离婚后，继父母与继子女的关系随之解除，不存在探视权的问题。这里还有一个问题，就是人工生育的父母子女关系问题。笔者十分赞赏这样一种观点：“凡经夫妻双方协议实施人工生育的，其父母子女间的权利义务关系视为婚生子女关系对待”按这种观点，实施人工生育的父母离婚后，未行使亲权的父母一方享有探视权。综上所述，享有探视权的父母包括婚生子女的父母、非婚生子女的父母、养父母、人工生育子女的父母。立法上将未成年子女的父母确定为探视权的主体无疑是非常必要的。但是，这种限制性规定又无法解决这样一个难题，当父母已经死亡或无力抚养时，立法上将抚养的权利交给了有负担能力的祖父母、外祖父母，这种规定符合我国传统的家庭关系，也与我国《婚姻法》、《继承法》中祖孙间有条件的抚养和赡养及代位继承的立法精神是统一的，对未成年子女的生活和成长十分有利。然而，当承担抚养义务的祖父母、外祖父母离婚时，法律又没有赋予其探视的权利，这样既与立法精神相悖，又不符合权利义务相一致的立法原则。

2、探视权内容不明确

《婚姻法》赋予权利人探视子女的权利，但对探视权涉及的内容却没有明确规定，容易导致权利行使失当，影响子女与直接抚养方的正常生活，在实际执行中仍有一定的难度。从我国婚姻理论及相关条文规定看，父母离婚后对子女的监护问题采用的是共同监护原则。既然是共同监护，那么父或母对子女的探视就并非仅限于相互交往、加深了解、增进感情，还应包括对子女人身和财产的照顾和保护。但现实的问题是，在探视权的内容上，享受探视权的当事人是否有参与子女教育、监督子女抚养、为子女的利益必要时管理子女全部或部分财产的权利等，该条款都未明确。不直接抚养方在有限的探视时间内能否真正履行其监护的责任?当父母监护意见相左时，应以谁的为准?尽管法律要求当事人协商解决，但协商并不一定能取得一致。事事都诉诸法院裁决，不仅不经济，也不可能。

3、探视权中止规定太笼统。

根据《婚姻法》第38条的规定，有法定中止事由的，父或母对子女的探视权中止，但对中止事由法律只笼统地规定为“不利于子女身心健康”，这给法院的审判工作带来困难，也给司法实践带来很大的任意性。虽然有的学者把中止探视权的事由，即” 不利于子女身心健康的行为”解释为“父或母频繁探视子女，违反探视的规定会见子女，甚至干扰了子女的正常生活，以及父或母酗酒、吸毒行为等”，但这仅是一种学理解释，不能代替立法规定及司法解释，而且这些对中止探视权的解释本身也值得商榷。父或母频繁地探视子女或违反探望的规定会见子女，就一定会不利于子女身心健康吗?探视权的中止规定过于笼统带来的是种种的操作困难。

4、有关对探视权的强制执行规定有待完善。

除《婚姻法》第48条外，最高人民法院的司法解释对强制执行又作了进一步明确：“关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”这种强制执行的规定体现了我国以国家强制力保证探视权得以实施的决心。然而，从新《婚姻法》施行以来的案件来看，这些规定无论从理论上还是实践上都缺乏可操作性。

(1)对探视权的强制执行不利于子女的身心健康

依照《婚姻法》的规定，是否有利于子女身心健康是衡量父或母探视行为的根本标准。享有探视权的一方在执行法官或法警的陪同下探望子女，或违反判决或裁定规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚，都无异于离婚夫妻一方借助于法律向另一方示威，本质上属于感情破裂后双方的斗争在子女探视权上的延续，无论如何都会给子女的身心健康造成伤害。

(2)探视权判决执行难度大

其一、探视方举证困难。父母探望子女大多是与子女一对一相处上，另一方一般不在场。如探视方指责对方阻碍探视，对方极力否认，探视方将很难提供对方不协助探视的直接证据，法院难以判断执行人是否不执行法院判决或裁定，如盲目采取罚款、拘留等强制措施，极有可能导致双方矛盾更趋恶化。

其二、协助执行人怠于履行协助义务。就目前情况来看，当事人离婚后一般外出打工，父母离异后的许多未成年子女由其祖父母或外祖父母照看。在探视权案件执行中，经常出现祖父母或外祖父母转移、隐藏孩子，阻碍人民法院对探视权案件执行的情况。但在司法实践中，由于负有协助义务的祖父母或外祖父母年龄大，身体不好，很难对他们采取行之有效的强制措施。

其三、缺乏有效的强制执行措施。《中华人民共和国婚姻法》第四十八条规定，对拒不履行探望子女的判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。但是，由于探视权案件的执行标的是活生生的人而不是债权或者物品。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的各种执行措施如查封扣押财产、冻结划拨存款、扣留提取收入、搜查财产、代履行等强制执行措施并不适用于探视权案件的执行，这给人民法院的执行带来了一定的难度。执行强制措施的不完善，在很大程度上制约了探视权的实现。

其四、作为执行依据的裁判文书中缺乏对探视权的具体规定。很多离婚案件中，当事人都提出了将来探视子女的要求，法院在审理离婚案件时对此也作出了处理，并在裁判文书中予以载明。但大多数的裁判文书中规定了当事人享有探视子女的权利，但未确定具体的探视方案，对探视的时间、地点、方式等都没有明细的规定，导致执行人员无从下手，无法执行。

其五，当事人行使探视子女权利的长期性、反复性与执行案件的有期限性之间存有矛盾。执行案件的期限一般是六个月，探视权是一项需要在较长时期内反复行使的权利，只要被执行人或协助执行义务人不及时履行义务，当事人就要申请执行，人民法院就要不断做当事人的工作，不断采取执行措施，如此反复致使案件处于不稳定状态，不仅增加了法院的工作量，也增加了当事人的讼累，增加了诉讼成本。法院执行工作量大，而人员有限。显然每次探视时都派出两名执行人员跟随的做法是不可取的，也很难行得通。六个月的执行期限不能满足当事人长时间探视孩子的愿望。为了行使探视权，当事人不得不多次申请立案执行，不能体现便利当事人和节约诉讼资源的原则，与司法为民的思想也不相吻合。

二、完善我国探视权制度的建议

1、适当扩大与调整探视权权利义务主体范围

对探视权制度中的“父母”应作扩大性的立法，将因无效婚姻、被撤消婚姻、同居、通奸、强奸、卖淫、嫖娼而出生的非婚生子女的父母、处于别居状态无法与子女一起生活的父母部一起纳入到探视权的主体范围中，从而使探视权的主体范围更为全面、科学，也为非婚生、别居状态下的子女和父母行使探视权提供了一定的法律保障。从法律上说，养父母、继父母和人工生育了女的父母也是孩子的父母，法律不应该将他们加以歧视而拒之门外，而应重视这些特殊情况的存在，必须重视这些特殊父母的权利，明确“未直接与子女一起生活的父或母”的含义为“亲生父母、养父母、形成了多年抚养关系的继父母和人工生育子女的父母”。

2、贯穿维护未成年子女最大利益的原则

现代亲子法的发展已从“家小位”、“父母本位”进化到“子本位”的阶段，探视权制度的设立首先要考虑的是如何实现子女的最大利益。探视权作为非直接抚养方的权利是依附于予女最佳利益而存在的，离开对子女利益的考虑探视权就无存在的合理性。我国台湾地区把探视权称为“会面交往”而不再称为“会面交往权”就是出于探视权是双方的、并以子女最佳利益优先这方面考虑。国外许多国家对探视权的规定也体现了这一原则。如美国法律规定，在允许和探视子女时衡量的标准为是否符合子女的最大利益。法国、德国民法典在规定父母予女交往权时，也明确强调了子女的最大利益。所以，可以实现多大范围内的探视要以“子女的最大利益”为中心来决定，在探视权的设立和行使上应当贯穿维护末成年子女最大利益的原则。

3、明确规定探视权的权利内容

在探视权具体内容上，各地区、各国规定不尽一致。我国台湾地区规定是“访问、见面、互通书信或电话、赠送礼物、交换相片乃至短期的同居等”。在司法实践中，美国婚姻家庭立法采用周末探望和假日探望的相结合方式。由法官依据自由裁量权结合实际情况做出具体安排，或由当事人协商确定。另外，美国判例还确认过网上交流探视子女的内容。根据我国的实际情况和有利于子女身心健康发展的原则，我国设定探视权的基本权利内容应包括会面权、交往权、知情权、教育权。这几项基本权利的确定，既能有效避免在现实中将探视权仅仅理解为短至几十分钟的会面，甚至是看几眼的错误认识，又能保证离异后父母一方与子女的感情维系、交流，并能对直接抚养子女的父母的舱护情况起到监督作用，有利于父母对子女教养义务的实现。为便于在父母双方协议或法院判决时作为参照依据，根据离异父母和子女的居住地域、工作性质、学习生活、个人能力等实际情况的不同，可视情况制定如暂住权、子女部分(全部)财产的管理权等其它可供选择的权利，供离异双方协议选择或法院根据实际情况判决。

4、用列举和概括相结合的方式规定中止探视的情形

我国婚姻法对中止探视权的法定理由采取概括主义的立法模式，没有列举出“不利于子女身心健康”的具体情形，极易造成理解上的偏差和适用上的混乱，在实践中很难把握。为了更好地保护未成年人利益，有必要认真总结审判经验、参照国外立法细化中止探视权行使的情形，采用列举和概括相结合的方式明确中止事由。如规定有下列严重不利于子女身心健康的中止事由之一，人民法院应当令其中止探视，待中止探视事由消灭后再恢复探视权：(1)探视方患有精神病或严重疾病尤其是传染病，可能和子女的一般性接触就能将病传染给予女的；(2)在探视过程中对未成年子女有虐待、劫持、胁迫等暴力倾向，或对子女有严重违法、犯罪行为的；(3)遗弃、歧视未成年子女的；(4)有赌博、酗酒、吸毒、卖淫、嫖娼等恶习屡教不改的，而且怂恿子女犯罪，可能对子女成长有不良影响的；(5)年满10周岁以上子女确表示实在不愿接受探视的；(6)父或母频繁探视子女违反探视的规定会见子女，严重干扰子女正常生活的；(7)探望方有趁探视之机隐匿子女，使子女离开抚养方监护行为的：(8)其他严重不利于子女身心健康的。此外，以中止探视的事由并不是绝对的，即使父亲或母亲酗酒或吸毒，但只要父母不是在子女面前从事违法活动，只要子女真心愿意并希望父母来探视，那么该父母的探视权就不必定被中止。

5、增加对探视执行难的救济措施

对探视权的判决和裁定执行不力使探视权制度在现实生活中所发挥的作用与当初立法时的良好愿望相距甚远。我们应立足现状，双管齐下，刚柔并济，努力改善日前探视权执行不力的状况，以确保探视权在现实中真正落到实处。一方面，要重视思想教育和法制宣传工作的运用。人民法院在执行时，要对被执行人及其他有协助义务的人加强思想教育和法制宣传工作，以说服教育为主，使当事人从思想上认识到：探视权是法定的权利与义务，以任何形式无故阻碍、拒绝探视或教唆未成年子女拒绝探视的行为部是违法的；探视权的行使是为了保障子女身心健康成长的需要，阻碍探视权人的探视行为对子女的合法权利也是一种侵犯，从而使当事人能够从为子女的健康成长的角度着想，主动履行协助义务，使探视得以顺利进行。当然，说服教育为主并不意味着要放弃强制措施，纵容阻挠探视权实施的违法行为。另一方面，我们应加强学习、借鉴国外一些行之有效的方法和措施，积极探索对探视权的救济措施，对拒不执行生效判决与阻碍执行者，要坚决予以制裁，比如尝试引入精神损害赔偿金、将妨碍探视权作为监护抚养权变更的法定理由、适度地适用刑事处罚等。

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