内容摘要：商誉作为由多种因素共同作用而形成的无形资产，能对生产经营长期发挥作用且带来经济利益。但由于商誉不具备独立存在形态，公司法及实践中不认可其可作为出资标的。而随着客观情况的变化，上述规定及实践有待进一步探讨。商誉已具有现物出资的适格性，且在国际经济交往中，我国已认可商誉投资的合法性，所以应允许商誉作为现物出资标的方式出资。
　　关键词：商誉 无形资产 出资的适格性 允许出资
　　商誉作为一种能对生产经营长期发挥作用且带来经济利益的资源，其占有状况和运用程度对企业有着直接和显著的影响。由于商誉不具备独立存在形态，其本身与企业具有不可分离性，在企业登记管理实践中，商誉是不能用来出资的。公司法也对可以作为无形资产出资的范围仅限制在“工业产权、非专利技术、土地使用权”三种情况，从严格的法律意义上说超出此范围的无形资产出资均不允许。然而，公司法颁布至今，客观情况发生了巨大的变化，既有新的资本出现，又有旧的、不起眼的资本形式逐渐占据重要地位，公司法这种对于出资形式采取的是列举式而不是概括式规定，导致无形资产在立法领域的滞后，严重脱离社会经济的发展。其结果是大量的无形资产被闲置不能通过投资的渠道迅速形成企业利润，而同时又有债权人呼吁公司必须具有与其经营规模相适应的资本能力以保证交易的安全和债权人利益的实现。有鉴于此，上述规定及实践有待进一步探讨，亟需规范商誉等无形资产出资的法律行为，妥善平衡公司资本法定制和最大限度盘活商誉等无形资产这两者之间的关系。
　　一、商誉的概念及特征 对于何谓商誉，国内法学界尚无统一的认识与界定。有学者认为，商誉是指社会公众对特定的生产者、经营者的资信状况、生产经营能力、经营状况、商品及服务质量等经营素质的综合性评价①；也有人认为商誉是由多种因素共同作用而形成的不可确指的无形资产，这些因素包括企业的人员素质、企业的声誉、企业的历史渊源、地理位置及企业的经营管理水平等；还有学者认为，商品和服务提供者作为市场上的经营主体，必定会在市场上留下“痕迹”，这种痕迹就是市场其他主体（包括消费性主体和其他经营性主体）对特定经营性主体综合品质的认知，可以概括为对特定经营性主体综合品质的市场评价，其中对特定经营性主体综合品质的肯定性认知或者说积极的市场评价就是商誉②。概而言之，所谓商誉是在整合伦理道德和经济学有关信用理念的基础上，在商事活动过程中形成的一种多维的制度性要求，即商事主体在商事活动过程中所具有的客观偿债能力和主观履行意愿在社会上获得的综合评价，是由多种因素共同作用而形成的不可确指的无形资产。作为商誉，其主要有如下特征：1、商誉的取得依赖于主体是否按期履行义务以及兑现承诺的能力反映。商誉不是自然产生的，它必须通过长期的积极作为来体现。2、商业活动主体因获得商誉而取得相应的资信利益。3、具有不可随意转让性。它依赖于行为主体的按期兑现承诺所产生的一种资信能力，与特定的民事主体有着紧密的联系，由于不同民事主体的偿债能力的大小不同，因此其不可脱离主体而转让。但对企业法人来说，如果企业发生变更，则其商誉将连同企业的变化而转移至新的主体。4、商誉处于不断变化发展之中，商誉必须以履行义务为前提，而义务的兑现能力又随民事主体的生产经营状况以及经济实力的变化而改变。5、具有相应的排他效力，在特定的行政区域或行业内受到保护。
　　二、商誉具有作为出资的前提性 商誉以当事人心理上的信赖为基础，是一种可以利用的“有价值的资源”，不仅可以用来融资、理财和配置资源，而且能够以货币来衡量其价值。在1901年英国的国内税收专员诉穆勒一案中,法院将商誉称之为“形成习惯的吸引力的力量”抑或“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”,明确承认商誉的无形财产属性③。在许多不正当竞争案件中,法院均将“商誉”看作是一种“财产权”而应受保护④，明确承认商誉包含有财产利益。并且商誉的财产性质，现已为经济界、法律界的相关文件所肯定。在国际会计界，无形资产作为虚拟的、无实体形态的资产，其范围即包括传统的知识产权和与知识产权相关的其他无形财产如特许经营权、商誉权⑤。在国际多边投资协议中，商誉与版权、专利、商标都是可以用于投资的资产形式⑥。因此，从性质上讲，商誉作为商法人经济能力的社会评价，随着商品经济关系的极大发展，已演化为具有价值形态的财产权益，并表现为商事主体所享有的一种以汇票、信用和资信文件等为载体的没有物质形态的无形财产利益。
　　三、商誉作为出资的基础性 基于主观上的诚实和客观上对承诺的实现而产生的信赖和好评之商誉，是当前资本运营活动的基础。而在我国，个人信用、企业信用状况恶化，社会的整体信用也不尽如人意，极大地限制了资本运营的力度和进程。与之相对应，现行公司法对股东出资方式的严格限制，随着社会经济的发展，也已逐渐暴露出其缺陷。故及时引进商誉等无形资本作为出资，一定程度上能够促使公司提高信誉观念并促成其他一些相关法律法规的完善。
　　四、商誉作为出资的适格性 从公司法的有关规定及现物出资制度的目的来看，一般而言，现物出资标的物成立的要件为：确定性；价值物的现存性；评价可能性；可独立转让可能性；公司目的框架内的收益能力。而商誉作为无形资产的一种，已具有现物出资的基本条件：1、商誉具有无形资产所应具备的特征如不具实物形态、属于非货币长期资产、企业持有的目的只是为了使用等，即具有价值性及可评估性。且这两大特性已经为我国相关规范确认。如：1992年11月财政部发布的《企业会计准则》和《企业财务通则》都规定“无形资产是指企业长期使用，但是没有实物形态的资产，包括专利权、商标权、著作权、土地使用权、非专利技术、商誉等”。同年财政部与国家体制改革委员会联合颁布的《股份制试点企业会计制度》第37条也确认“无形资产包括专利权、商标权、专有技术、土地使用权、商誉等”。这说明，商誉是无形资产，商誉权与著作权、专利权、商标权等权利一样，是企业财产的重要组成部分。2、商誉可以单独地进行资产评估并以确定的资产值进行投资。因为虽然商誉处于不断变化发展中，但在一般的合理长的时间内仍具有一定的相对稳定性，可以通过专门的评估机构用科学的评估方法加以量化。3、商誉可以通过企业收益率与社会平均收益率的比较来反映和确定。当企业收益率高于社会平均收益率时，商誉的价格为正值；反之，为负值。4、虽然商誉不可独立转让，但其可与权利主体的其他财产一并转让，而且应当注意“可独立转让性”并不绝对。5、商誉的无形价值具体表现在该企业的获利能力超过了一般企业的获利水平，其收益能力符合公司的目的框架。
　　五、在国际经济交往中，我国已认可商誉投资的合法性 关于商誉的无形财产性质及其法律保护，在我国首先是通过国际间的双边条约加以确认的，我国与有关国家签订的有关投资保护的双边协定承认了商誉投资的合法性。如1982年我国与瑞典在签订的《关于互相保护投资的协定》第1条规定：“投资”应包括缔约的一方投资者在另一方境内，依照法律和规章用于投资的各种形式的资产，尤其是……版权，工业产权，工艺流程，商号和商誉；……。1984年5月3日中国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》，对投资范围的解释亦将商誉包括在内。
　　六、就国外立法而言，法国、日本等国是允许投资者以商誉出资的 如法国商法典除规定“公司股份不得代表技艺出资”外，对现物出资的标的比较宽泛。又如日本公司法中的现物出资是指金钱以外的任何形式的出资，既包括动产及不动产的出资，还包括工业产权和专有技术等等。此外，各国只是对于股份公司和有限公司等带有资合性色彩的公司大多采用禁止主义，对于无限公司和两合公司并不必然禁止，例如韩国现物出资的范围也比较广泛，认为现物出资的标的，除了现金以外的，可以转让并可记载于资产负债表中资产部分的财产，均可以成为其标的，包括动产、不动产、债券、票据等有价证券、无形财产权、其他公司股份、商号、营业上的秘决、营业本身及契约上权利或有财产价值的电脑软件。虽然以财产价值不明确、不能立即现实化为由，在股份有限公司、有限责任公司方面提出劳务出资或信用出资是不能或为出资标的，但在无限公司方面仍认可劳务、信用出资⑦。
　　综上，应允许商誉作为现物出资标的方式出资，建议立法改变出资方式的列举式为任意性条款，将商誉及更多的无形资本纳入其中。当然，考虑到商誉的可变化性，可适当进行相关规制。如为强化商誉出资者的责任应禁止商誉出资股份的流通；又如在设置对商誉出资参与者的赔偿责任、罚则规定强化责任的同时，将重力点置于通过章程草案的注册、股份申请证的记载事前公示方向上。
　　此外，由于商誉具有难以脱离其营业而单独存在的特点，投资人的商誉不能脱离其营业单独出资，必须依附于其营业随营业转让而出资。这一问题同样应当通过修改《公司法》予以确认。

　　注　释：

　　①参见蒋大兴：《公司法的展开与评判－方法、判例、制度》法律出版社2001年版，第124页。
　　②参见朱谢群：《商标、商誉与知识产权－兼谈反不正当竞争法之归类》，载《当代法学》2003年第5期。
　　③转引自梁上上：《论商誉和商誉权》，载《法学研究》1993年第5期。
　　④参见曾陈明汝：《专利商标法选论》，台湾三民书局1977年版，第178页。
　　⑤参见蔡吉祥：《无形资产》，海天出版社1996年版。
　　⑥参见郑新建：《试论商誉权的法律属性》，载《河北法学》2000年第1期。
　　⑦参见（韩）李哲松著，吴日涣译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社2000年1月第1版。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（责任编辑：王政勇）