监护制度是一向十分古老的法律制度，在古罗马时期的《十二铜表法》中就有了相关的记载。因而监护制度经过长时间的发展和改善，越发趋于成熟，可以说是一项发展的比较完善的法律制度。但是，由于我国的特殊历史原因，这项法律制度在我国发展的并不成熟。我国经过了两千多年的封建社会，而在封建社会中宗族思想占了很大的部分，一般也就把监护制度概括在其中。所以，在我国监护制度较多的是体现在家庭关系中的。另外，我国现在涉及监护制度的相关规定的法律是《民法通则》。这部法律的制定在当时也有着时代的缺陷。那时受到计划经济的影响，法律制定又本身本着宜粗不宜细的方针，随着时代的变迁与进步，越来越多的缺陷也就彰显出来了。为了使监护制度能够更好的得到完善，有必要在正确把握监护制度性质的基础上，科学把握我国监护制度的缺陷和需要完善的切入点。

一、监护的概念与性质

对于监护的概念不同的学者有着不同的解释，但是从根本上来讲，监护制度是指对无民事行为人和限制民事行为人的人身、财产及其他合法民事权益，进行监督和保护的法律制度。该制度的设立的目的就是为了保护不能够自己充分保护自己的合法权益的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的权益，约束和限制监护人的行为,同时也防止被监护人的行为对社会和他人造成损害，所以该制度的确立有利于社会的稳定和和谐发展。[1]但是因为该项制度主要是保护被监护人的权利，而至于监护人享有什么权利并不明确，这就会影响监护制度的发展。在这方面，笔者将从监护的性质来展开分析。

监护的性质在我国，不同的学者有着不同的见解。总的来看，分歧主要在到底是把监护看作是一种职责呢，还是把它看作是一种权利和义务呢。我国现行的法律??《民法通则》第十八条的规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权利的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请，撤消监护人的资格。”从该条法律规定可以看出来，在我国更多的是把监护视为一种职责，没有赋予监护人相关的权益，只是单纯的为了保护被监护人的合法权益而设立的一种制度。只有义务，没有权利，该制度的设置必然会产生很多的负面影响。这也是为什么现在社会上出现了一系列有关监护的问题。如：法定监护人相互推卸监护责任；很少有人自愿担当监护人，导致监护人难找；还有就是指定监护人一般都会对指定不服等。要解决这些难题，从根本上来讲，就是要改变现有监护的性质，把监护作为一种权利和义务。在履行义务的同时，享有一定的权利，使权利和义务相平衡，才能更多的调动监护人的积极性，解决社会问题。那么，监护人应当享有哪些权利呢？下文将进一步阐明。

监护人享有的权利主要有以下的几个方面：

首先，要享有请求报酬的权利。虽然在现实生活中担任监护人的往往是与被监护人有抚养义务的近亲属，但是，这不是绝对的，也存在很多监护人与抚养人不一致的情形。在法律中，要区别对待有抚养义务的监护人和没有抚养义务的监护人，对他们的责任和权利要区别的对待，要赋予没有抚养义务的监护人请求报酬的权利，以调动监护人的积极性。对于报酬的支付，国家应该有相应的经费专门用于这一方面的支出，在被监护人经济条件允许的情况下，也可以从被监护人的财产中拿出一部分来支付，这样做的最大目的是调动自然人担任监护人的积极性。[2]

其次，要享有辞职权。对于未成年人的监护人来说，其监护的期限是从担任监护人开始到未成年人成年为止，而对于精神病患者来说，是没有一个明确的期限的，就算是未成年人的监护，期限一般也比较的长，会给监护人带来很大的负担，有时候监护人将很难再继续履行监护职责，如果不允许监护人辞职的话，不仅对监护人而言是不公平的，也会直接的损害到被监护人的利益。与此相对应的，监护人还应该有拒任权，如上所说，担任监护人是一项很大的负担，如果不顾他人的意愿，强行让其担任监护人的话，显然很不合理，所以，赋予监护人拒任权很有必要。

再者，要赋予监护人同意权。被监护人在履行自己的权利时候，由于本身的限制，往往不能够很好的按自己的真实意思履行，在这个时候，为了维护好被监护人的权利，监护人就要介入其中。监护人所做的特殊的法律行为，如借贷、诉讼、担保等，必须要经过监护人的同意。除了上述所说的权利外，监护人要享有的权利还应有代理权、费用偿还请求权等权利。                                                               

二、我国监护法律规定的现状分析

从微观和宏观来看，我国的监护制度在现行的法律中存在着很多的缺陷，有很多需要改正的地方，下面，本文将从体系和内容两方面来进行论述。

1．从体系上来讲，我国把监护制度规定在《民法通则》的公民（自然人）篇里面。这样的体系有一定的不合理性，笔者主张，在未来的民法典中，应当单独的设立“亲属编”，建立统一、完整、相互补充的亲属法律制度，完成《婚姻法》、《收养法》等亲属法向民法典的回归，建立起一个完善的亲属法的体系。[3]这样的设定有着它的合理性，一方面，从监护与亲权的关系来看，不管是对未成年人的监护，还是对精神病人的监护，都是以亲属作为监护人为主的，其他的监护只是对亲属监护的延伸和补充；再者，从国外的立法例来看，德国、法国和日本等大陆国家的立法都把监护规定在亲权或者父母照顾权之后，把监护作为亲权和父母照顾权的补充和延伸。“亲属编”中包括了监护、收养与父母子女关系等，同时要把监护与亲权制度区分开来，单独的规定亲权制度，当然亲权制度也归于“亲属编”中，这样法律上有关这方面的规定的体系将会更加的完善和系统。

2．从内容上讲，现行的法律中有关监护的规定十分笼统，不细致，缺乏可操作性。

（1）关于监护人资格的规定很不细致。

有关监护人资格的确定是关系到监护人能不能够担任监护职责的重要问题。所以，一般国家的法律在这一方面都会有所规定的。因为监护人的存在是为了维护被监护人的利益，为了能够履行好法律赋予他的职责，监护人必须具备一定的资格。我国的《民法通则》上虽提到监护人需要有监护能力，但是对需要什么能力却没有明确的规定。而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第11条上解释到：认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。这一条虽对监护能力有了一些解释，但是这点补充解释还是过于简单，且主要是从监护人的经济方面来考虑的。本着有利于被监护人的成长的原则，还应从监护人的品德、文化水平以及与被监护人的相处情形来评定是否可以担任监护人，只有这样全面的考察监护人才能让监护人真正的可以担任起监护职责。

一方面，为了被监护人的利益，法律规定了监护人需有监护资格。另一方面，监护一般都被认为是一种义务性的职责，相对于义务，监护人享有的权利十分的有限。作为监护人，特别是要在很长的期间内担任监护人，肯定会给监护人带来沉重的负担。在监护人由于生活困难等原因造成无法履行监护职责的时候，也不能放弃监护的话，显然对监护人很不公平，同时相应地，被监护人的利益也将会受到损害。可见，如果只是一味的强调被监护人的利益，忽视监护人的利益，违背权利与义务相统一的原则，必然会产生很多不利的后果。如造成监护人的负担过重等，所以笔者认为除了适当的赋予监护人相应的权利外，还因在经济上给予一定的补偿，只有这样才能调动监护人的积极性，使监护人更好的履行监护职责。

（2）关于监护的监督机制方面的规定缺失。  

我国现在的法律对监护的监督方面还没有什么具体的规定。监护人的行为很直接的就能关系到被监护人，因此被监护人的利益很容易就会受到损害的，为了能够较好的保护被监护人，监督机制的设立也就不可避免，监护人在履行监护职责时要受到监督。完善监护监督制度有很多可取的做法。

首先，可以设立一个监护监督人，该监督人一般是义务性的。监护监督人可以同时与监护人依法、依指定或依遗嘱产生，监护监督人可以由有监护能力而未承担监护职责的人担任。[4]另外，要从除监护人以外的与被监护人关系密切的近亲属中选出来的。这样设定的目的在于方便监督人可以经常性的对监护人进行检查，看监护人的行为有没有损害到被监护人的利益，在最大程度上保证监护人履行好自己的监护职责。其次可以设立专门的监护监督机构，该机构的人员可以由村民委员会、居民委员会或民政部门的工作人员担任。有了监护监督机构，也应当明确其监督的职责。监督的职责主要有监督监护人的活动是否会损害被监护人的利益，一旦发现有此现象发生，要及时的给予训诫，在必要的时候可以向法院起诉来解决；当发现监护人的监护能力丧失时，要尽快的通知法院，重新选任监护人；当发现监护人对被监护的成长十分的不利的话，可以罢免现有的监护人等。

再者，可以借鉴其他国家的做法。现在，在国外，司法权介入监护领域已经成为发展的趋势，也可以说是现代法治社会的一大特色，这方面较为有特点的是日本的家事法院和德国的监护法院。所以，在监护监督方面不宜让政府过多的介入，政府过多的介入私法领域不利于法治社会的发展，可以设立家事法院来管理有关监护、婚姻等问题。但是，要监护制度完全脱离政府，纳入司法管理的领域不太符合我国现在的国情，因为完全要法院来行使监护职责的话，势必会加重现在任务已经很繁重的法院的负担，会造成法院的讼累。笔者认为恰当的做法应该是规定法院是唯一有监护事务决定权的机构，我国的《民法通则》上规定了被监护人的或其父母的所在单位、其所在地的居民委员会、村民委员会与法院同时享有相关监护事项的决定权，这样的规定是不合理的。以现行的法律来看，这些部门既是监护的监督与决定机构，又可以作为监护人而存在，这势必会造成一定的混乱。特别是当发生监护纠纷时，当事人往往不能很及时的通过有效的途径解决，从而导致设立监护制度以保护被监护人合法利益的宗旨难以实现。因此确立人民法院作为有监护事务唯一决定权的机构，有着他的必要性。

（3）关于监护人选任的规定的缺陷。

我国的《民法通则》规定，监护人除父母以外，可以从近亲属和朋友中选任。考虑到与被监护人的关系，规定选任这样的监护人，是合理的。但是，同时又规定了监护人可以由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门和精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。这就存在一定缺陷。首先，由一个单位作为监护人是十分不恰当的。在市场经济时代，单位需要增加竞争力才能生存，而让单位担任监护人势必会加大单位的负担，从而使其处于劣势。所以，为了适应社会的发展趋势，把单位作为监护人的规定应该取消。其次，让居民委员会、村民委员会或者民政部门来担任监护人也是不合适的。因为它们存在的目的主要是为了解决其他的一些相关事宜，由部门、组织来担任监护人也肯定不能够周到的照顾到被监护人，无法很好的履行自己的监护职责，被监护人的利益也就没有办法得到很好的维护。另外，在法律上，没有规定这些社会组织的法定赔偿义务，当被监护人侵害他人的合法权益后，没有相应的救济措施，显然，对被害人十分的不公平。所以，选任的监护人还应当是自然人才可以，只有自然人才能给予被监护人人文的关怀，有利于被监护人的成长。

三、完善我国监护制度的切入点

上文比照我国现行的监护制度进行了分析，并提出了相应的建议。但是，仅仅这几点的修订是远远不够的，参照其他国家的做法，对于如何完善我国的监护制度，下文将从其他的切入点进行进一步的分析。

1．区分亲权和监护

大陆法系国家的立法一般都把亲权和监护区分开来。亲权是基于父母与子女之间既存的亲子关系而产生的，为权利义务的统一体，由父母共同行使或承担；[5]而监护则是为了保护没有父母或者父母不能行使亲权的未成年人或精神病人的权益而存在的一项制度。它们两者之间有相似之处，监护从某种意义上来说是亲权的补充与连续，但是也存在着明显的区别。从性质上来讲，亲权是建立在血缘关系上的，有着很深厚的感情基础，一般来说，父母都会尽量的保护自己的未成年子女的，不大会去损害他们的合法权益的，正因为如此，法律一般对亲权采取放任主义，而对监护则采用限制主义。监护人与被监护人不以血缘关系为必要的纽带，缺少了亲情的基础，监护人少了这一层约束后，其行为很可能会损害被监护人的权益，因此法律上会对监护人作出较多的限制也在情理之中，所以，法律上对于监护人的有关义务上的规定必然会比有关权利上的规定多。从某方面来讲监护实际上是一种义务而不是权利。

亲权与监护除了在性质上有着明显的区别外，还主要表现在以下的方面。首先，亲权人对子女的财产享有用益物权，对子女的财产在一定的程度上可以无条件的使用；而监护人不享有该权利，除非是为了被监护人的利益，一般不得使用被监护人的财产。其次，亲权人对子女的抚养由于是基于血缘关系产生的，所以是无偿的；而监护人却可以通过自己的监护活动要求支付其报酬。再者，把患有精神病的子女送入精神病院，亲权人不需要经过有关部门的批准；而监护人的这一行为则必须经过有关部门的批准。[6]最后，对亲权人的行为法律上一般是比较的放松的，较少的对他限制，也无需专门的监督机构对他监督；而监护人则受到较多的限制，也要时时的受到专门机构的监督。

可见，亲权与监护有着诸多的不同之处，把它们合并在一起的话，十分的不合理，也不符合立法的科学性。但是我国现在的立法并没有把亲权和监护区分开来，这也是我国有关监护立法方面不成熟的体现。为了使法律体系更加的完善，立法更加的合理科学，有必要把亲权和监护区分开来，作出不同的规定，适应这一方面的社会现状。

2．加大公权力的介入

由于我国历史上深受儒家思想的影响，宗族观念深入人心，一般也就把监护归于家庭关系之中，较少的有公权力的介入，也正因为公权力的缺失，导致了我国现在的监护制度有着较多的缺陷与不足。从各国的监护制度的演变的历史来看，一般都经历了由私权自治到公权力介入的转变，现在已经几乎没有国家把监护制度归于家庭的范畴，公权力的介入已经成为一种发展的趋势。在有关监护人的资格、选任以及监护的开始、变更与终止等等众多方面，都普遍的有公权力的介入，这反映了公权力对社会关系的调整越来越深入和广泛。在监护制度中，未成年人和精神病人作为被监护的对象，在社会中是属于弱势群体的，应该要受到社会和国家的关注和保护，自然公权力的介入很就有着它的必要性。另外，在精神病的监护方面，光靠家庭的力量是不够的。据有关的数据显示，精神病负担在2001年起就排在了全国疾病总负担的第一位，到2020年，将占到全国疾病总负担的1/4。[7]个体的家庭很难负担起如此重的经济负担，一般都会被迫终止治疗或关押精神病人，精神病人的基本权利得不到保障，跟现在以人为本的社会不相符。另一方面，精神病患者很多都带有暴力的攻击性，给其他人造成人身的伤害，这方面，单靠家庭的力量也很难阻止。所以，精神病方面的监护不能单单只依靠家庭，它一定程度上关系到社会的稳定与和谐，需要国家给予更多的投入和关注。但是，加大公权力的介入和干预力度，并不是要把监护制度放在公法领域，因为监护制度所调整的有关监护人与被监护人之间的关系绝大多数还是有着血缘关系的，理当由私法来调整。再者，以我国现在的社会现状来讲的话，国家也没有足够的财力承担对所有丧失亲权保护的未成年人或精神病人的监护责任，所以，把监护制度置于私法领域仍是一个现实和理性的选择。[8]笔者认为，加大公权力的介入，如丧失亲权保护的未成年人和精神病人的监护费用，国家可以支付一部分，这样可以减轻监护人的负担，也可以解决监护人难找等社会问题。

3．完善监护设立的种类

在我国现行民事法律中，对于监护种类的规定过于简单。仅规定了法定监护和指定监护，不能适应社会发展的需要。而从其他各国的民事立法来看，普遍的存在法定监护、指定监护与遗嘱监护。从对被监护人有利的基础来看，可以在我国现行的法律中加入遗嘱监护。遗嘱监护的设立只能是与被监护人有亲权关系的亲权人（即未成年子女的父母），因为父母在设立遗嘱监护的时候，为了自己子女的利益，一般会权衡各方面的利弊，选定一个对子女最有利的人担任其未来的监护人，可以说，父母为子女选定的监护人一般是担任监护人的最合适的人选，当父母选定的遗嘱监护人不同时，则以后死一方指定的监护人为准。遗嘱监护在效力上讲，应当优于法定监护。另一方面，遗嘱监护的设立只是因为亲权人单方面的意思表示而发生的，如果就此产生绝对的效力的话，显然对另一方存在不公平，所以遗嘱监护的效力的发生应该以另一方的同意为前提。

我国《民法通则》对指定监护的规定为：对祖父母、外祖父母；兄、姐；关系密切的其他亲属、朋友担任监护人有争议的，由为成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会或村民委员会在近亲属中指定。对指定不服的，由人民法院裁决。从这里可以看出，我国指定监护的发生要通过单位或村民、居民委员会，这样的规定不是十分的恰当的。村民、居民委员特别是单位本身不是为了监护所存在的，所以一般对这方面的了解与关注是不够的，让他们来指定的话不利于监护人的利益的。比较合适的做法是，他们指定的监护人同时应该征得被监护人的其他的关系密切的亲属、朋友的同意。另外，监护人指定机关不一致，会造成指定监护的判断标准在主观上随意性很大，不利于监护制度的统一。所以，在修订民法典的时候，应该要在监护的指定机关、监护人的选定条件等方面作出统一的规定。

4．完善被监护人范围

在我国法律上规定的被监护人主要有两种，未成年人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人。对这两种人设立监护人，没有任何的异议，但是，仅把这两种人作为被监护人是不够的，还应当适当的扩大被监护人的范围，以保护相类似群体的合法权益不受到侵害。被监护人还应当包括以下群体，首先要把禁治产人纳如其中。[9]禁治产人具体指因精神障碍不能处理自己的事物而由利害关系人向法院申请,经法院依法定程序宣告其为禁治产人,而成为无民事行为能力人。（禁治产人与精神病人的最大区别在于，禁治产人主要强调自然人没有财产行为能力，而涉及限制其人身行为能力问题）从禁治产人的概念中，可以看出，为其设立监护人的合理性。另外，老年痴呆者、身体障碍者和智力障碍者也应当设立监护人。这个群体的自然人都不属于精神病患者，但是，由于他们本身的问题，意思的能力有限，不能够很好的维护自己的合法权益。当然，为这些群体设立的监护，监护的程度是不同的，看情况的不同，给予相应的监护是比较合理的做法。

5、完善监护的顺序规定

从我国现行的法律来看，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护顺序为，配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友；所在单位的或者住所地的居民委员会、村民委员会或民政部门。这样的监护顺序已经不符合现在的社会状况，还存在着很多操作上的混乱。先不说上文已经论述过的由单位、居民、村民委员会等社会组织担任监护人的缺陷，单从这条文本身来看，就存在着操作上的缺陷。就拿被监护人的父母所在单位作为监护人来说，在父母都有单位的情形下，该由谁来担任监护人，法律上没有相关具体的操作的条文。另外，担任监护人，对单位来说是一项负担，随便无规章的决定由哪个单位担任监护人显然有失公正，不符合现在法治社会的宗旨。再者，以我国现在的国情来讲，我国实行计划生育已经多年，家庭的结构已经在很大的程度上得到改变，一般都是独生子女，嫡系的兄、姐逐渐的减少。另外，我国也日趋进入老龄化，很多时候老人符合担任监护人的条件，且监护顺序排的还较前。很显然，由老人担任监护人是十分的不合适，他们本身就需要他人的照顾，没有能力担任监护人。所以，我国在制定有关监护的法律时，要充分的考虑我国的社会现状，制定出符合形势的法律。

改革开放以来，经济发展十分的迅速，社会的各个方面都发生了很大的变化，制定的相关的法律已经不在符合现在的社会状况，需要重新调整法律关系。本文对现在我国的监护制度进行了多方面的探讨，指出了不足，并提出了一些修改的建议，对未来的监护立法完善提出了自己的思路。笔者的宗旨是，使监护立法尽可能完善，做到符合广大人民群众的利益，不仅追求在形式上公平，更要追求在实质上的公平，实现对有限社会资源的最大程度的公平合理的配置。

[注释]

[1]刘淑波、孟珍，《论监护监督制度》，长春理工大学学报(社会科学版)，2005年6月

[2]毕惠琴，《完善我国未成年人监护制度的思考》，黎明职业大学学报，2006年9月

[3]黄卫东，《论我国监护制度的缺陷及其完善》，江汉大学学报(人文科学版)，2005年8月

[4]刘淑波、孟珍，《论监护监督制度》，长春理工大学学报(社会科学版)，2005年6月

[5]余俊，《试论我国监护制度的完善》，杭州商学院学报，2004年第二期

[6]孙琳琳、邢天殊，《我国监护制度存在的问题及对策》，三明学院学报，2006年3月

[7])洪克非，《精神病人违法究竟由谁担责?》，中国青年报，2005年5月19

[8]崔澜、刘娟，《我国监护制度立法:现状评价、完善构想和公法保障》，理论探索，2006年第4期

[9]《日本民法典》第8条规定：“对于禁冶产人，应设置监护人。”