本网南通讯：2000年9月，外来农民工谢某到南通某有限公司工作。2007年11月27日，南通某有限公司向在职职工发了书面通知，内容为“根据社会保障局的通知，要求职工办理养老保险，请各位职工把照片（一寸两张）交到公司财务室，由公司统一办理养老保险业务。”谢某在此通知上签注“我不愿意交”，后单位未为其办理养老保险手续。2009年3月27日，谢某向公司申请辞职，随后以公司未为其办理社会保险为由向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与公司解除劳动关系，公司一次性支付经济补偿金12600元，并继续为其缴纳双方劳动关系存续期间社会保险。劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、双方终止劳动关系。二、公司支付向谢某支付经济补偿金12321.72元。三、公司依法为谢某办理社会保险。公司对此仲裁裁决不服诉至法院。

本案在审理中产生两种不同意见。一种意见认为，依法为劳动者办理社会养老保险手续是用人单位的义务。而本案查明的事实是公司未为谢某办理养老保险手续，因此，公司应当承担违法用工的责任，根据《劳动合同法》的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金；第二种意见认为，因谢某拒绝提供照片而致单位未能为其办理养老保险手续，责任不在于公司，故公司不存在违法用工情形，谢某要求经济补偿的请求不应得到支持，但用人单位应当为其补办养老保险。

笔者赞同第二种意见。目前，随着我国养老保险制度的发展，暴露出一些问题，主要是跨地区转移养老保险关系很难，尤其是农民工在返乡或者是跨城市就业的时候，他们由于养老保险关系不能顺畅地转移，造成了农民工不愿意参加社会养老保险，即使参加后，也大量退保，而退保只能退个人帐户缴存额，所退部分占缴费总额不足三分之一，极大的损害了农民工的权益。因此，农民工尤其是外来农民工要求单位不为其缴纳社会养老保险，而将该部分钱直接以工资形式发现金的现象比较普遍。而办理社会养老保险手续，并必须要求劳动者提供照片、身份证等资料，如劳动者不提供，则无法办理社会养老保险手续。在这种情况下，如果仍将公司以违法用工对待，显然与事实不符，加重了公司的责任。本案中，因谢某明确表示不愿意提供照片办理社会养老保险手续，其法律后果应由其本人承担，公司不应当承担违法用工而致劳动者解除劳动合同的经济补偿金，否则对公司而言显失公平。当然，在谢某提出要求公司办理社会养老保险手续时，公司有义务为谢某补办社会养老保险手续，其个人负担和单位负担部分按比例由双方分担。