法律赋予法官裁判案件权力和责任，同时也赋予了法官自由裁量的权力。在刑事审判过程中，法官应当严格遵循罪刑法定原则和法定程序进行审判，不受外界影响，本着公正、合理适用刑事法的精神，对被指控犯罪的行为人的行为作出评判，以确定其是否构成犯罪，构成何种犯罪、应否承担刑事责任及如何承担刑事责任。在审理刑事案件过程中，法官既具有刑事实体法上的自由裁量权，也具有刑事程序法上的自由裁量权。量刑自由裁量权则是实体法上自由裁量权中最重要的权力体现，它是指“在正确认定犯罪的基础上，法官在刑法法定刑种及其幅度内，综合估量并确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度内，对犯罪人分配刑罚、确定刑种及其轻重的一种权力”。（见李晓明、陈平:《略论规范刑事量刑自由裁量权的方法》，载《人民司法》2004年第2期）量刑自由裁量权就其本质而言，是一种国家刑罚适用权，是代表国家行使的裁量刑罚的权力。在审判实践中，量刑自由裁量权的存在，必然有其合理性的一面，但同时也要对其不当行使的社会危害性有足够清醒的认识，采取切实可行的措施对其不当运用进行控制。

一、量刑自由裁量权的特征

1、量刑自由裁量权的行使必须根据案件事实。量刑自由裁量权行使的过程就是要把抽象的法律规范运用于具体个案审判，以实现个别公正的过程。这个过程中，法官必须照法律条文详细考察这些独特的个案事实的法律特征及法律效果，并作出最合乎情理的、公正的判决。只有将法律规定与具体事实相联系，才会发生自由裁量权的运作问题。

2、量刑自由裁量权的行使必须符合一定的规则。刑事法官行使自由裁量权的时候，享有充分的自由，但这里的自由并不是随心所欲，它在一定程度上要迎合规则的需要。刑事法官行使的量刑自由裁量权必须来源于法律，这是对量刑自由裁量权的法律上约束和限制。假如背离了法律，刑事法官的量刑自由裁量权就可能成为权力的滥用。法官在裁判案件时，还要考虑当没有法律规定或法律规定不全时，则受立法目的、立法精神、社会公正等抽象原则的限制。

3、量刑自由裁量权的行使具有价值取向性。所谓价值取向性,是指刑事法官的自由裁量并非形式逻辑的操作，而是一种价值判断。法官自由裁量权的行使总伴有价值判断。如社情民意、政策因素、不同群体利益的权衡、判决可能对社会产生的影响等等，都会渗透到法官的最终判断里去。

二、量刑自由裁量权存在的合理性分析

纵观中外刑事立法的历史进程，从完全不确定的法定刑发展到绝对确定的法定刑再到相对确定的法定刑，这一事实表明法官量刑自由裁量权存在有其应有的价值和合理性。

1、法官既然作为司法活动的主体，对刑事案件当然具有量刑自由裁量权。人是社会的主体，法官作为个体的人，当然是审判活动的主体。对法官自由裁量权的认可就是对法官在审判中核心主体地位的认可。“徒法不足以自行”，法律的现实生命需要法官来赋予。量刑的过程是一个包含认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，是一种主观能动性的判断。法官作为司法过程中的主体，不仅需要而且必然要参与司法过程中发挥其应有作用，在法律规定的量刑幅度内裁判量刑，这种自由审酌的量刑的权力，是属于法官的法定职责，法官不能也无法拒绝。理念上的量刑公正要变为现实中的公正，法官在其中起着最为关键的作用。

2、法官具有量刑自由裁量权，是实现个案公正的现实需要。立法者制定法律所追求的是一般正义，它不涉及特定的人和事。在刑事案件审理过程中，法官适用法律（包括实体法和程序法）的目的是要把法律条文转化为法律实践，要细致考量个案的具体情况，保证每一个案件都能得到公正的处理，使每一个当事人都能获得正义。世界上没有两个完全相同的犯罪人。法官应该根据个案的具体情况，仔细斟酌每个犯罪人的行为时主观罪过心态、行为的性质手段、危害后果、行为人平时表现以及犯罪后悔罪态度等因素，通过全面综合衡量才能作出符合该案的相对精确的裁判结果。如果法官不能享有量刑自由裁量权，只是僵化的执行规则，一定程度上会导致个案结果的不公正。

3、法官具有量刑自由裁量权，也在一定程度上弥补了刑法本身的漏洞。首先，就我国的刑事法律来讲，其本身尚存在不完善的地方，否则也不会在一部刑法典修订之后，有多个刑法修正案的出台。因此，法官在解决具体案件过程中，要根据社会发展的状况，把经济、政治、文化等方面的要求适时补充到法律适用中去，以求得裁量的公正与平衡。法官面对刑法本身的情况，应该运用量刑自由裁量权，调整个案罪刑的不合理化，以求实现罪刑均衡，保证立法缺陷通过一定的司法手段得到补救。其次，我国刑法大量采用相对确定的法定刑，对个罪规定的量刑刑种多、幅度大。在一些多刑种并存的条文中，往往又以情节轻微、情节严重、情节特别严重、情节特别恶劣等模糊用语作为划分量刑档次的标志，但却没有具体的情节相对应，这同样需要法官的量刑自由裁量权，根据具体案件裁量刑罚。另外，我国现行刑法规定了四十多种法定量刑情节，也给酌定量刑情节留下了法律依据。但量刑情节多样性和复杂性，给审判实践带来了操作上的技术难题。因此需要法官凭借经验、良心、理念、知识和其自身认为合理的方法，计算各种量刑情节对量刑的作用力和影响力。因此，法官通过量刑自由裁量权的行使，才能更好地发挥刑法的作用。

三、法官量刑自由裁量权行使过程中的桎梏及其现状

根据宪法和其他法律的要求，法官审理案件应当“以事实为依据，以法律为准绳”。 马克思也曾指出“法官除了法律，没有别的上司”。在司法实践中，除了法律对法官量刑裁量权制约或影响外，存在诸多因素。有些因素的姿肆状态，成了法官量刑自由裁量权行使过程中的桎梏，也给正常的司法活动带来极大的危害。

目前，以下一些制约法官量刑自由裁量权行使的因素不可小视。一是地方党政机关、人大政协机关的压力。我国现行体制，法院的“人、财、物”等方面受制于同级地方党委政府。法官办案不得不接受“官方”关注，当然对刑事案件行使量刑自由裁量权也不得不掂量领导“旨意”。二是舆论媒体的不当影响。刑事审判是一个专业性、严肃性很强的工作，但有些舆论媒体为寻找和扩大新闻卖点，在不完全了解法律有关规定和案件真实情况的前提下，大肆渲染，有时甚至是无中生有，对案件审判工作的报道缺乏客观性、全面性、准确性，明显作出带有倾向性的报道，甚至对定罪量刑进行妄加预测或评判。法官的行为与社会赞同有重要联系，社会赞同往往是体现法官公正行为的主要价值。法官的职业特点决定了法官不得不重视新闻媒体所显示出的倾向，甚至屈从于公众舆论。三是当事人及其亲属的影响。一些被害人及其亲属，有时被告人的亲属，为达到个人的目的，对案件采取无理信访、闹访，有时甚至赴省进京。法院为缓解信访压力，往往要求法官采用违背法律的重判或轻判方式来防止或平息事态。四是法院内部管理方式的影响。近年来上级法院一直强调并以专门规范文件的形式规范刑事案件定案把关机制的落实，笔者无意指责或反对领导对刑事案件的把关，但有时这也可能成为对承办法官手上量刑自由裁量权的剥夺或削弱的“正当”借口。因此，就基层法院而言，法官对刑事案件量刑往往只有建议权却没有最终裁量权。五是刑事政策的不稳定性，也会对量刑产生一定的影响。每个地区，每年都提出相应的打击重点，不同季节行动重点也不一样。在党委政法委统一协调下，法官量刑也不得不随着重点的调整有所倾向，必然导致量刑整体不均衡。 

就我国现行刑法而言，所规定的绝大多数是相对确定的法定刑，刑种跨度和刑期幅度都很大，赋予了法官量刑自由裁量的权力。法官在量刑自由裁量权的行使造成的“失衡”现象表现在：一是不同法官对犯罪情节、事实相同或相似的案件，量刑存在严重差异。二是同一法官对犯罪情节、事实相同或相近的案件，量刑也存在严重差异。三是案件相同，时间不同，办案人不同，量刑结果却不同。以上三种情形主要就同一辖区法院所适用的主刑而言。四是罚金刑的适用个案差距突出。五是刑种的选择因人而异。对什么样的该拘（役），什么样的要管（制），什么样的处（有期）徒刑，没有标准，全靠法官自由裁量。六是量刑情节的运用缺乏统一标准，轻多少重多少没有限定，全靠承办人估算。七是不同行政区域的法院对犯罪事实、性质、情节基本相同的案件，量刑结果不同。刑期长短，刑种的适用是被告人最关心的。量刑在不同法院之间的不均衡，可能造成对犯罪人改造成本的加大及其他更为严重的后果。

四、对法官量刑自由裁量权的合理控制

法官量刑自由裁量权的存在既然有其合理性，那么如何对法官量刑自由裁量权进行合理限制，以防止权力的不当使用呢？笔者认为。在目前的司法体制下，可以从提高法官素质、严格司法适用、增强裁判说理等方面多管齐下。

一、大力提高法官素质，确保量刑结果公正。刑事法官代表国家执掌生杀予夺大权，它的不当行使带来的是人们对法律信仰的危机。因此要制约法官量刑的自由裁量权，首要任务是提高法官素质。刑事法官因其权力的特殊性要求具备专业知识和丰富的经验，首先要有全面扎实的法学理论功底，精通法律条文，能深刻理解和把握法律的精神实质，并能将法律精神与社会形势相联系融合到个案中去；其次还要有广博的学识。作为法官仅有专业知识是不够的，还应对法律以外的社会学科能有所了解，这样视野更宽阔，在行使自由裁量权时所依据的标准会更为客观；第三要有丰富的实务经验。司法经验是职业法官必备的要素。因为审判是对法律规则的具体适用，是对个案的实际操作。经验的积累来源于长期的实践，有了经验才能对事物有准确的判断。第四必须加强对法官职业道德教育。如果法官缺乏应有的职业道德，在审判中就不可能做到不徇私情，不畏权势，不为利惑，公正的裁量便无从谈起。

二、完善刑事立法，缩小量刑空间。合理限制法官量刑的自由裁量权，最大限度地克服量刑偏差，应当从完善刑事立法开始。首先，我国刑法法定刑幅度过大。据统计，我国刑法法定最低刑与最高刑之间差距在5年以上的量刑幅度，有200多个左右。同时，同一罪中法定刑种类多样，但又缺乏与之配套的具体适用标准。我国刑事立法应当明确规定刑罚的适用方法，在规则中尽可能的少规定同一罪名，同一情节下可选择的刑种类型及缩小同一刑种的立法幅度，以压缩量刑的自由裁量的伸缩空间，从立法层面适度限制和规范刑事量刑自由裁量权的任意行使。其次尽量避免含糊的规定。如现行刑法分则中大量采用情节严重，情节恶劣，情节较轻，重大损失等非确定性用语作为划分量刑档次的界限，实际上违反了罪刑法定原则的明确性要求。模糊语言的内涵外延由法官自行把握，后果不可小视。立法机关应及时通过立法，使模糊概念明确化，便于司法人员操作，使量刑有章可循。第三，法律要对酌定情节的具体内容及功能作出明确界定。酌定情节对量刑的影响具有普遍性，其作用有时可能超过法定情节。酌定情节的非确定性不利于量刑均衡。由于缺乏法律规定，各地法院对酌定情节掌握标准不一，导致同样情节量刑结果迥异。对在实践中适用比较成熟，学术界又认可的酌定情节，如犯罪动机、犯罪手段、犯罪后的态度、犯罪人的一贯表现等，刑法中应予以明确。 

三、统一量刑情节适用方法，确立常见罪名的量刑基准。我国刑法规定的量刑情节中，存在着法定量刑情节的用语模糊、酌定情节不明确和某些量刑情节功能过多，对量刑产生影响过宽。如不少条文将从轻，减轻和免除处罚的功能集中在一个情节上，又缺乏选择标准和与之对应的刑罚档次，赋予了法官任意决定的过大的自由裁量的权力，不利于量刑的均衡，有损执法的严肃和统一。因此，统一量刑情节适用方法，确立常见罪名的量刑基准，是有效防止法官量刑自由裁量权的手段。值得一提的是，江苏省高级人民法院出台的量刑方面的指导性规范文件?《量刑指导规则，可以说在全国开创了先河，对法官运用好量刑自由裁量权方面提供了很好的指导作用。

四、强化司法解释与案例指导相结合，调控量刑幅度。刑事司法解释是沟通刑事立法与刑事司法的桥梁，司法解释可以使法律规定更为明朗化，而且又与被解释的法律一样具有法律效力，是法官办案的依据。司法解释可以直接起到对刑事自由裁量权的调控作用。由于司法解释不是针对个案作出的，在实践中发挥着一般引导而不是具体指导功能，如果辅之案例指导，既能为同类案件提供具体参照，更能揭示法律一般正义到个案实现的过程。案例指导制度，使法官在裁判中受到具体的约束，以案例作为量刑时的参照依据，控制了法官量刑的自由裁量权，有利于达到量刑综合平衡，体现司法公正。司法解释与案例指导相结合作为刑法的补充，使法官自由裁量的边界更明确，能有效规范量刑的自由裁量权。

五、切实增强判判文书量刑理由的阐述。法官在判判文书中对量刑具有影响意义的情节、事实，应当系统的整理和陈述自己的观点。对于犯罪人来说，他最关心的可能不是自己被定何罪，而是最终被判处什么样的刑罚。对于社会公众，同样关注某一媒体报道的案件的被告人受到什么样的惩罚。因此，法官量刑的思维过程要真正置于“阳光”之下，让当事人及社会公众都能信服，必须增强判判文书对量刑理由的阐述。

六、进行必要的程序控制。法官量刑自由裁量权是在审判过程中的所行使的权力。通过适当的程序控制，能有效防止量刑自由裁量权的不当运用。一是对简易程序审理的案件，要对独任审判员进行有效地把关、指导、监督。院、庭长要切实履行好自己职责，既不能越俎代庖，也不能放手不管。二是使合议制度落到实处。实行合议庭成员庭审时交叉阅卷，庭审中明确分工，庭审后每个成员充分发表意见，行使表决权，阻却个人意见直接决定被告人的命运。三是坚决执行回避制度。法官作为一名普通的社会成员，存在着因地缘、情缘、血缘所产生的诸如同学、战友、师生、亲属等各种各样的社会关系，这种社会联系就有可能影响到对案件的公正裁判。执行回避制度能使当事人获得公正裁判。四是全面执行公开审判原则，提高审判活动的透明度。以公开促公正，避免暗箱操作的各个环节，防止量刑受到案外的干扰。

量刑自由裁量权是法律赋予法官的审判权。量刑自由裁量权不当行使对司法造成的后果不可小视。因此对量刑自由裁量权的合理限制，将它的正面效应发挥到最大化，是笔者和同仁都在关注并用心追求的事情。